***、**等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1521号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：***，男，1965年7月5日出生，无固定职业，住四川省资阳市。

委托诉讼代理人：杨永辉，新疆西创律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：**，男，1979年12月16日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：吴森，新疆同锦律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、反诉被告，二审被上诉人）：新和县农业技术推广站，住所地新疆维吾尔自治区新和县红光路1号农业综合服务楼一楼。

法定代表人：马忠强，该站站长。

委托诉讼代理人：邵显亮，男，1978年10月12日出生，汉族，新和县农业农村局副局长，住新疆维吾尔自治区新和县。

被申请人（一审第三人、反诉被告，二审被上诉人）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。

法定代表人：石体伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王炜，新疆维吾尔自治区奎屯市乌鲁木齐中路法律服务所法律工作者。

再审申请人***因与被申请人**、新和县农业技术推广站、新疆北方建设集团有限公司（北方建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民终1784号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、原审法院认定案件事实错误。（1）***施工的，**在一审庭审中予以认可的田间道路四721米21843.42元、生产道路10-8地块西端163.487米3537.87元原审法院没有计算。（2）双方存在争议，但***确实已经施工的项目：地块分割梗子工程量4037.6立方米25598.38元、防护林床平整工程量3540立方米22443.6元、挖树补偿款8062.97元、运距超200米的工程量84578.08立方米290948.59元原审法院均没有去实地调查核实。（3）项目措施费31916.96元系***应得款项，该费用在***与发包方算账时，发包方按照***实际施工的亩数计算得出，因此项目措施费应当支付给***。（4）原审法院错记***的施工工程量。一审判决认定十斗排渠工程，合同值20890.27元，审核值20890.27元。据***现场测量，该渠长1500米，上底宽10米，下底宽3米，深6米，开挖土方量为58500立方米，20000余元工程款是不可能完成排渠工程。二、二审法院适用法律不当。（1）本案是典型的建设工程施工合同纠纷，不是承揽合同纠纷。本案工程不是简单将几块地平整一下，而是将水利设施，生产道路设施等与耕地有关的基础设施全部整合。发包方也按照国家法律的规定进行了公开招投标，并严格限制了施工企业的资质等级，且在招标文件中也规定了禁止转包、分包。（2）本案是典型的建设施工领域层层转包、违法分包的违法行为，二审法院认定涉案合同合法有效是错误的。（3）**没有参与***施工的工程，因此**无权获得8％的提成。（4）北方建设公司根本没有参与本案工程的施工、管理，实际是案外人郭军借用北方建设公司的资质进行了虚假的招投标获得了案涉工程。故北方建设公司无权获得3.5％的管理费。三、原审判决审理程序有误。本案中，双方对案涉工程的部分工程价款有争议，***在原审中提交了书面鉴定申请，要求人民法院委托评估机构对争议部分工程价款进行评估，但原审法院未予准许，剥夺了***的诉权。综上，请求撤销（2021）新29民终1784号民事判决，依法改判支持***的一审全部诉讼请求。

本院认为，一、关于案涉合同性质及效力的认定问题。第一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”根据上述法律规定，承揽合同与建设工程合同的区别在于主体要求的不同及合同标的的限定性。具体到本案，2020年3月10日，北方建设公司中标新和县农业技术推广站的新和县高标准农田建设项目施工（第三标段）项目，双方签订《水利水电工程施工合同》，约定该标段主要工作内容有农渠修筑、土地平整、排渠工程、田间道路、建筑物工程等组成。北方建设公司将该工程分包给郭军，郭军将该工程分包给**，2020年3月25日，**与***签订《土地平整合同》，约定“工程内容：土地平整，修路，渠，涵桥，达到业主的验收标准；工程量暂定1500亩，完工日期为2020年4月10日；付款方式：（1）按工程量清单中的中标价格下浮8％归甲方，税按国税局征收交纳，公司管理费3.5％由乙方负责交纳。（2）本合同未尽事宜按公司跟业主签订的合同执行，付款按业主跟公司的合同执行，乙方如果需要甲方提供油料在乙方的工程款中扣除。备注：在施工期间一切事由由乙方承担。”且***根据合同约定实际施工了部分工程。根据上述法律规定结合本案事实，***按照《土地平整合同》约定施工的工程范围包括土地平整，修路，渠，涵桥，其与招投标合同中约定的工程施工内容一致，从施工内容、计价方式等来看，该工程内容更符合《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，区别于加工、定作、修理、复制、测试、检验等承揽工作特征。第二，案涉高标准农田建设工程系通过严格的招投标程序，由具有相应施工资质的北方建设公司中标后，签订《水利水电工程施工合同》进行施工。因此，案涉《土地平整合同》更符合《中华人民共和国合同法》中建设工程施工合同的法律特征，故本案应确定为建设工程施工分包合同纠纷。**并非案涉工程总承包人，因案涉《土地平整合同》属于违法分包，故该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉《土地平整合同》的效力认定并不影响***向合同相对方主张支付工程款。

二、关于***实际施工的工程量及工程价款如何认定的问题。原审法院根据当事人的陈述和新疆全统工程造价编审有限公司结算审批表确定了***所施工范围及工程价款。根据***原审主张的已施工部分，其中关于生产道路10-8地块西端163.487米，一审法院2021年6月21日庭审笔录中，***陈述“生产道路9就是原告10-8西端一个角，163.487米”，**陈述“只干了最西端一个角”，根据双方的陈述能否确认生产道路9系生产道路10-8地块西端。关于田间道路四，该庭审笔录中**陈述“修了一点路，4号路和5号路”，根据该陈述能否认定**认可***修了田间道路四。关于***主张合同外且双方有争议的工程中，其中砍伐树木及外运及项目措施费在新疆全统工程造价编审有限公司结算审批表及新和县高标准农田建设项目（第三标段）投标文件中作为结算项目计入工程价款中，上述费用虽未在案涉《土地平整合同》中约定为施工范围，但作为实际发生、在***负责范围内的工程，是否系由***施工完成，应进一步审查确认。

三、关于**主张管理费应否支持的问题。因案涉《土地平整合同》认定为无效，双方关于管理费的约定及关于下浮率的约定也应当认定为无效条款。因此，本案中应审查案涉工程的总承包人北方建设公司是否承担了案涉工程的组织、管理等工作及**作为违法分包人是否向北方建设公司交纳管理费等事实。在案涉《土地平整合同》被认定无效的情况下，中标价格下浮8％归**实为非法分包利益，**应当举证其是否参与工程施工管理和组织协调工作。故上述事实未审查情况下，依据无效合同约定从***工程款中扣减该项费用缺乏事实和法律依据。

综上，***的再审理由成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第九项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区高级人民法院阿克苏地区中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　李　　　　　李

审判员　热依拉·买买提

审判员　葛　　瀚　　文

二〇二三年三月六日

书记员　菲鲁热　·玉山