***、新疆北方建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新29民终800号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月2日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：***，新疆典赞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方建设集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2022）新2926民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月19日立案受理后，经双方当事人同意，依法由审判员独任审理，于2023年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人北方建设集团公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2022）新2926民初1910号民事判决第二项，依法改判北方建设集团公司向***返还垫付的税款127,242.7元，或将本案发回重审。事实和理由：根据《工程施工分包合同》的约定，在双方工程结算、支付时，北方建设集团公司已按9.2％的税率从***应得的工程款中扣除了全额税款584,894.22元，本案诉讼的税款是***代北方建设集团公司预缴的“增值税及附加税”，北方建设集团公司应当予以退还。一审法院对上述事实认定错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法改判或将本案发回重审。 北方建设集团公司辩称，一审法院认定建筑安装工程中的税金包括增值税（营业税）、城市维护建设税、教育费附加税以及地方教育附加税正确，根据双方签订的《工程施工分包合同》的约定，税费应当全部由***承担。***按照合同约定承担全部费用，不存在重复扣税或多扣工程款的情况，***要求北方建设集团公司返还127,242.7元没有事实及法律依据。若北方建设集团公司再退还***127,242.7元，则北方建设集团公司将超付工程款。请求二审法院驳回***的全部诉讼请求。 北方建设集团公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2022）新2926民初1910号民事判决第一项，依法改判北方建设集团公司不向***退还履约保证金90,000元。事实与理由：履行保证金是为了保证***能够全面、充分履行合同义务，案涉工程虽经业主竣工验收并结算完毕，但仅能表明业主收到了工程竣工验收资料，不能证明***提交了完整的工程施工资料，***亦未提交证据证明其已向北方建设集团公司提交了完整的施工资料。一审法院以案涉工程已经监理方、发包方、北方建设集团公司共同验收合格并交付使用为由，进而认定北方建设集团公司退还***履行保证金的条件成就错误。综上，一审判决部分事实认定错误，请二审法院查清案件事实，**裁决，以维持北方建设集团公司的合法权益。 ***辩称，案涉工程已施工完毕，北方建设集团公司应当返还履约保证金，请求二审法院依法驳回北方建设集团公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求，1．依法判令北方建设集团公司返还***履约保证金90,000元；2．依法判令北方建设集团公司向***返还垫付的税款127,242.7元。 一审法院认定事实：2019年4月24日，北方建设集团公司中标拜城县水利局水管总站发包的中小河流治理项目拜城县喀普斯浪河铁热克镇及***北干渠渠首上下游防洪堤工程（第二标段）。后北方建设集团公司将该工程转包给***施工，***（乙方）与北方建设集团公司（甲方）签订了《工程施工分包合同》。合同约定：1．工程概况：工程名称：中小河流治理项目拜城县喀普斯浪河铁热克镇及***北干渠渠首上下游防洪堤工程（第二标段）；合同总工期189天，自2019年4月25日开工，至2019年10月30日前竣工。合同总价暂定6,444,682.74元，本合同的最终合同总价在竣工结算后依据本合同第7.3条约定进行确认；工程质量：达到国家水利工程施工质量验收合格标准，并确保通过各方组织的验收。2．分包形式：乙方按分包内容包干施工，实行包工包料、自主经营、自负盈亏的分包形式，甲方不承担盈亏责任。同时，乙方应承担的费用包含但不限于投标费用、合同履约保证金、项目经费、工程税金、安全文明设施、人工费、施工人员意外伤害保险、农民工工伤保险、劳务工资保证金、材料费、材料损耗、原材料检验试验、机械费、机械进出场费、临时设施建造费、噪音防护、排污防尘、环境保护以及其他应由乙方承担的各项费用。上述各项费用以及各种风险费用、保险费用均全部包含在分包工程总价中，由乙方全额承担。如特殊情况由甲方代为支付的费用，由甲方在付款时从乙方应得工程款中自行扣除。3．竣工验收结算：分包工程具备竣工验收条件的，乙方应在竣工验收前编制并向甲方提供完整的竣工工程资料及竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后报请监理、建设单位进行验收，乙方应配合进行验收；分包工程经甲方、监理、建设单位竣工验收合格后，乙方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，甲方、建设单位进行工程竣工结算，经建设单位审定确认后的分包工程结算总价的97％是本合同乙方分包工程的最终合同总价；4．工程款支付：工程施工中，每月由乙方组织编制当月进度产值报表，经甲方审核后上报建设单位审定，经建设单位审定确认并向甲方支付相应进度款后，甲方按实际收到月进度款总额的97％与乙方结算支付月进度款，应缴税费由甲方在结算时代扣代缴。5．履约保证金：乙方在本合同签订之日向甲方缴纳履约保证金，工程竣工验收合格后如无质量问题、安全事故、材料费和机械费的拖欠、劳务工工资拖欠等事项发生，甲方即予以无息退还。如有上述等事项发生，甲方有权直接从乙方缴纳的履约保证金予以扣除作为对应支付。乙方缴纳的履约保证金不能满足扣除的，甲方有权从乙方应得工程款中直接予以扣除。该合同还对其他事项进行了约定。中小河流治理项目拜城县喀普斯浪河铁热克镇及***北干渠渠首上下游防洪堤工程（第二标段）已竣工验收、结算完毕并已交付业主使用，对于合同约定的承包价款经双方结算并已履行完毕。2019年4月30日，北方建设集团公司按约收取了***履约保证金190,000元后，将该履约保证金190,000元缴纳给拜城县水利局。拜城县水利局于2022年5月10日将履约保证金退还北方建设集团公司。北方建设集团公司于2022年4月8日退还***履约保证金100,000元，***约保证金90,000元未退还。2019年6月，北方建设集团公司支付***工程款3,700,000元，代扣税金343,275.14元。2019年6月，北方建设集团公司支付***工程款1,100,000元，代扣税金102,054.77元。2021年7月，北方建设集团公司支付***工程款1,504,297.46元，代扣税金139,564.31元。2019年6月24日，***以北方建设集团公司名义向拜城县税务局缴纳税款74,678.91元（增值税67,889.91元，教育附加税、城市维护建设税、地方教育附加，共计6,789元）计税依据：3,394,495.41元。2019年8月19日，***以北方建设集团公司名义向拜城县税务局缴纳税款22,202元（增值税20,183.49元，教育附加税、城市维护建设税、地方教育附加，共计2,018.34元）计税依据：1,009,174.31元。2021年5月26日，***以北方建设集团公司名义向拜城县税务局缴纳税款30,361.97元（增值税27,601.79元，教育附加税、城市维护建设税、地方教育附加，共计2,760.18元）计税依据：1,380,089.41元。一审法院认为，本案争议焦点为：1．北方建设集团公司是否应返还履约保证金；2．***缴纳的税金应由谁承担缴纳责任。关于争议焦点1的问题。***为承建北方建设集团公司中标的拜城县水利局水管总站发包的中小河流治理项目拜城县喀普斯浪河铁热克镇及***北干渠渠首上下游防洪堤工程（第二标段）的工程，向北方建设集团公司缴纳了履约保证金190,000元。案涉工程已交工，并验收合格，交付使用，工程款已支付完毕。拜城县水利局已将履约保证金190,000元退还北方建设集团公司。北方建设集团公司退还***履约保证金100,000元，尚有90,000元未退还。***与北方建设集团公司签订的《工程施工分包合同》第七条第7.1款约定：“分包工程具备竣工验收条件的，乙方应在竣工验收前编制并向甲方提供完整的竣工工程资料及竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后报请监理、建设单位进行验收，乙方应配合进行验收…”。根据合同约定***先向北方建设集团公司提供完整的竣工工程资料及竣工验收报告，北方建设集团公司收到竣工验收报告后提请验收，现案涉工程已经监理方、发包方、北方建设集团公司共同验收合格并交付使用。北方建设集团公司认为***未提交竣工工程资料及竣工验收报告，返还履约保证金的条件未成就的辩称意见，一审法院不予采纳。根据合同第十条约定：“乙方在本合同签订之日向甲方缴纳履约保证金，工程竣工验收合格后如无质量问题、安全事故、材料费和机械费的拖欠、劳务工工资拖欠等事项发生，甲方即予以无息退还。有上述等事项发生，甲方有权直接从乙方缴纳的履约保证金予以扣除作为对应支付……。”案涉工程已验收合格，质保期两年已过，北方建设集团公司未向法院提交证据证明***施工过程中存在发生了安全事故，拖欠材料费、机械费及劳务工工资，应相对应扣除履约保证金90,000元的事实。北方建设集团公司应按约退还履约保证金。***主张北方建设集团公司退还履约保证金90,000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点2的问题。我国税收征管方面的法律法规对于各种税收均规定了明确的纳税义务人，但并未禁止纳税义务人和合同相对人约定由合同相对人承担税款，即对于实际是谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。***诉称，北方建设集团公司在支付工程款中已将工程税金予以扣除，***收取每笔工程款时都开具了相对应的发票。增值税、教育附加税、城市维护建设税、地方教育附加不是工程税金，营业税缴纳主体是北方建设集团公司，***代北方建设集团公司缴纳，北方建设集团公司应返还。***与北方建设集团公司签订的《工程施工分包合同》第二条第2.1款约定：“乙方按分包内容包干施工，实行包工包料、自主经营、自负盈亏的分包形式，甲方不承担盈亏责任。同时，乙方应承担的费用包含但不限于投标费用、合同履约保证金、项目经费、工程税金、安全文明设施、人工费、施工人员意外伤害保险、农民工工伤保险、劳务工资保证金、材料费及材料损耗、原材料检验试验、机械费、机械进出场费、临时设施建造费、噪音防护、排污防尘、环境保护以及其他应由乙方承担的各项费用。上述各项费用以及各种风险费用、保险费用均全部包含在分包工程总价中，由乙方全额承担。如特殊情况由甲方代为支付的费用，由甲方在付款时从乙方应得工程款中自行扣除”。第八条第8.1款约定：“工程施工中，每月由乙方组织编制当月进度产值报表，经甲方审核后上报建设单位审定，经建设单位审定确认并向甲方支付相应进度款后，甲方按实际收到月进度款总额的97％与乙方结算支付月进度款，应缴税费由甲方在结算时代扣代缴”。***与北方建设集团公司双方在合同中已明确约定工程税金应由***承担。根据住房城乡建设部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标［2013］44号）附件1：建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料（包含工程设备，下同）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。第（七）项税金：是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税（2016）36号：经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税（以下称营改增）试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。综上，建筑安装工程费中的税金包含：增值税、教育附加税、城市维护建设税、地方教育附加。***取得相应工程款应承担相对应的税金，其有义务向北方建设集团公司开具相应发票，***也实际支付了相应税金，表明***对将其所取得的工程款应承担税金没有异议。***的该项诉称也与合同约定不符。综上，一审法院对***的该项诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、新疆北方建设集团有限公司于判决发生法律效力后十日内退还***履约保证金90,000元；二、驳回***其他诉讼请求。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 北方建设集团公司向本院提交了《***》一份，拟证明，1．***认可案涉工程经建设单位审定工程造价为6,304,297.46元；2．***认可北方建设集团公司依据该审定价及分包合同约定与其进行结算；3．***承担案涉工程全部税费，且北方建设集团公司以建设单位审定造价的97％与其结算符合双方约定。经质证，***对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明观点不予认可，提出异议认为，上述证据只能证明***认可工程总造价为6,304,297.46元，以及***承诺在案涉项目中不存在欠付劳务费、机械费、材料费等情形，并未对税费问题做出任何承诺，并未体现税费的问题。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明观点将结合全案证据综合分析后予以认定。 本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：***要求返还保证金及垫付税款是否具有事实及法律依据。北方建设集团公司上诉称，案涉工程虽已竣工验收并结算完毕，但不能证明***向北方建设集团公司提交了完整的工程施工资料，故北方建设集团公司退还***履约保证金的条件未成就。本院认为，根据本案查明的事实及双方的合同约定，案涉工程已经监理方、发包方、北方建设集团公司共同验收合格并交付使用，且北方建设集团公司在一审、二审中均未向法院提交证据证明***施工过程中存在发生安全事故，拖欠材料费、机械费及劳务工工资，应扣除履约保证金90,000元的事实，北方建设集团公司应按约退还履约保证金。故***主张北方建设集团公司退还履约保证金90,000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。***上诉称，在双方工程结算、支付时，北方建设集团公司已按9.2％的税率从***应得的工程款中扣除了全额税款584,894.22元，***代北方建设集团公司预缴的“增值税及附加税”不属于合同约定的工程税款，北方建设集团公司应当予以退还。本院认为，首先，***与北方建设集团公司签订的《工程施工分包合同》中已明确约定工程税金应由***承担。其次，根据住房城乡建设部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标［2013］44号）附件1：建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）与《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》财税（2016）36号的规定，建筑安装工程费中的税金包含：增值税、教育附加税、城市维护建设税、地方教育附加。最后，***也根据合同约定实际支付了相应税金，表明***对将其所取得的工程款应承担税金没有异议，故***要求退还垫付税款的上诉理由无事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，***、新疆北方建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4894.5元，***缴纳案件受理费2844.85元，由***负担。新疆北方建设集团有限公司缴纳案件受理费2050元，由新疆北方建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　黄　　永　　清 二〇二三年八月二日 法官助理　沈　　梅　　花 书 记 员　艾则买提***