某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵03民终341号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月25日出生，汉族，住新疆喀什市。 委托诉讼代理人：**，新疆***律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,新疆***律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:**，男，1989年2月5日出生，汉族，住新疆阿克苏市英。 委托诉讼代理人：***，新疆和远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢第13层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方建设集团公司）建设工程转包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院作出的（2023）兵0301民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**、***，被上诉人**的委托诉讼代理人***，被上诉人北方建设集团公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审民事判决，改判被上诉人北方建设集团公司向被上诉人**连带给付工程款1037279元及利息。事实和理由：***与北方建设集团公司签订的《施工协议》事实上一直由被上诉人**作为实际施工人进行该工程项目的施工，上诉人对于该项目的实际施工进度及各方的结算金额并不清楚，北方建设集团公司所主张的已付工程款中的农民工工资、垫付农民工工资、材料款、油料费等多笔费用也并未实际付款给上诉人，而是直接用于该工程项目。且在该项目进行结算的过程中，北方建设集团公司员工**向上诉人承诺该项目除了现阶段给**的已结款项外，后续部分的工程款会逐步下发，要求上诉人先将工程款项与被上诉人**进行结算后再由公司付款。但在庭审过程中北方建设集团公司却不承认这一事实，以综合税率9%扣除税款为由主张结算金额已清。并且一审法院对上诉人于庭审中提出的北方建设集团公司应自行承担闸门材料款和土工布施工材料款以及其税率不合理等相关事项未进行审查，就直接认定由上诉人向**支付1037279元的工程款，并判决由上诉人承担该工程款所对应的利息损失，这一判项与客观事实不符。上诉人与两被上诉人从未进行过详细的对账，法院对于上诉人所提出的金额异议也未进行审理就直接认定了**提出的1037279元的工程款应由上诉人支付，并不合理，若真应由上诉人承担付款责任，也应以各方进行对账后的金额为准，庭审过程中虽然两被上诉人都提出了相应的对账单以及给付凭据，但上诉人因身体原因庭审未到庭，也并未对这些证据发表相应的质证意见，法院仅以两被上诉人的证据作为依据，判决要求上诉人承担1037279元工程款及相应利息损失的付款责任，这无疑是对上诉人质证权利的剥夺。一审法院以各方不申请工程造价鉴定无法认定北方建设集团公司是否欠付上诉人工程款及具体金额为由，驳回了**请求北方建设集团公司承担给付责任这一判项并不合理，即便各方都不要求进行工程造价鉴定，法院也应当组织各方对于已给金额以及未付金额进行对账，以实际对账结果为准认定北方建设集团公司是否欠付上诉人工程款，而一审法院不仅未进行对账，还对上诉人的质证权利进行了剥夺，这已经严重侵害了上诉人的合法利益。2021年8月5日，***与**的聊天时，**主张的金额为511470元，并非一审主张的1037279元。2021年10月13日、2023年10月18日***分别向**转账工资合计10000元，该笔款项支付于欠条出具以后，应当从**主张的费用中予以扣除。一审没有***的第二次开庭传票送达回证，程序不合法。上诉人***请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，维护上诉人合法利益。 被上诉人**辩称，上诉人***的上诉理由不成立，对其上诉请求，应当予以驳回。关于***主张未对账没有事实依据的问题，***出具的欠条等相关证据证明，双方已经结算完毕。关于是否剥夺了***质证权利的问题，***多次未到庭参加诉讼，即便到庭参加诉讼也在质证时未提出质证意见，由此可见，是***自己怠于行使质证权利。***上诉主张欠款实际为511470元，并非一审主张的1037279元的问题，该款系对外的欠款，并未包括**本人垫付的材料款、部分设备款和**管理的人员工资。2021年10月13日、2023年10月18日，***支付的共计10000元是其给**交通、住宿和甲方检查招待款的一部分，还剩余有20000元左右口头承诺未支付，与欠条结算无关，***并未出具相关证据证明此款的性质，其备注的行为是单方的意思表示或故意的行为。一审判决事实清楚，适用法律及判处结果正确，应予维持。 被上诉人北方建设集团公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人***的上诉理由不能成立。被上诉人委托**于2021年4月1日与***签订《施工协议》，该协议为固定单价合同。案涉工程完工后，2021年7月7日，被上诉人与***对案涉工程进行结算，结算金额为2508655.10元。被上诉人受***委托支付农民工工资1682386元，高压闭孔板款144000元，混凝土预制管款77840元，钢筋款263730元，运输费100000元，油料款270000元，因工程需要还支付了闸门材料款10822.50元，土工布材料款202886.42元，合计支付284907.92元。被上诉人已支付的上述费用远超被上诉人与***之间结算金额489644.53元。二、被上诉人**根据***于2021年8月16日出具的欠条主张工程款为1037279元，该欠条与***签字**的《工程欠款证明》相互印证，与被上诉人无关，被上诉人不承担任何责任。三、***、**与被上诉人无需对账。***与被上诉人已经结算，且超付工程款，***欠付**的工程款应当由***自行承担。被上诉人恳请二审法院依法驳回***的上诉，维持原判。 原审原告**向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告北方建设集团公司、***支付欠款1037279元、逾期付款损失29951.43元（自2021年10月1日起至2022年4月1日止，按LPR的1.5倍计息），支付自2022年4月2日起至实际给付之日止以1037279元为基数按LPR的1.5倍计算的逾期付款损失；二、本案诉讼费用由被告北方建设集团公司、***承担。 一审法院查明，2020年4月，被告北方建设集团公司中标“第三师前海灌渠45团2019年骨干工程节水改造项目（二标段）”。2021年3月20日，北方建设集团公司的员工**与被告***签订《施工协议》，约定：北方建设集团公司（甲方）将部分工程交由***（乙方）施工，甲方根据乙方月完成工程量，于业主付工程款后，向乙方支付工程进度款；乙方提供综合税率为9%的增值税专用发票及承担教育附加税；闸门、启闭机材料由甲方提供、乙方只负责安装；住宿、生活场地、文明安全施工已包含在单价中，乙方自行负责安排食宿；骨干工程节水改造项目为清单固定单价等。***承包后，将工程交由原告**施工，施工期间**租赁了机械、购买了聚氨酯、闭孔板、橡胶止水、沥青防腐、沥青麻絮等辅材。**施工的16-3、16-4、16-5、16-31支渠的施工长度为8376.1米。2021年8月底，案涉工程交付使用。 另查明，2021年8月16日，被告***向原告**出具欠条，载明：***在第三师前海灌区45团2019年骨干工程节水改造项目施工标段欠付机械租赁费和管理人员工资等总计1037279元，其中机械租赁费550400元、管理人员工资三人131000元、垫资355879元，机械费和管理人员工资于8月30日前支付，材料费于9月30日前支付。***在该欠条上签字确认。 还查明，被告北方建设集团公司根据被告***的委托，支付涉案工程农民工工资1682386元、高压闭孔板款144000元、混凝土预制管款77840元、钢筋款263730元、运输费100000元、油料费270000元。经当庭询问，原告**、被告***认可案涉工程闸门由北方建设集团公司提供，土工布施工由北方建设集团公司找厂家施工完成，北方建设集团公司支付闸门材料款108232.50元、土工布材料款202886.42元；被告北方建设集团公司根据《施工协议》约定按综合税率9%扣缴税款149224.71元。 再查明，经一审法院组织现场踏勘，逐一核实工程量后，原告**确认施工完成的工程款为2986420.46元，该工程造价包含闸门、复合土工膜施工；被告北方建设集团公司确认***、**施工完成的工程价款为2715697.01元。**主张双方核算工程价款的主要差距在于水毁工程量是否计入。经一审法院释明，**明确表明不申请工程造价鉴定；***同意**的意见；北方建设集团公司以案涉工程已经工程造价审核为由，不同意工程造价鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案的法律关系应如何认定的问题；二、被告***应否向原告**支付欠款及逾期付款利息的问题；三、被告北方建设集团公司应否承担责任的问题。 关于争议焦点一，本案中，被告北方建设集团公司与被告***签订《施工协议》后，***将案涉工程交由原告**组织人员、机械并购买部分辅助材料施工，就***与**而言，双方之间成立建设工程转包合同关系，而非劳务合同关系，故本案案由应确定为建设工程转包合同纠纷。 关于争议焦点二，本案中，被告北方建设集团公司中标案涉工程项目后，将案涉工程分包给没有建筑施工资质的被告***，***又转包给没有建筑施工资质的原告**施工，上述分包和转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”**施工的案涉工程于2021年8月投入使用，应视为工程验收合格，**有权要求给付工程款。关于欠付工程款数额的认定问题。***庭审中认可欠条是其本人签字确认，***作为完全民事行为能力人向**出具的欠条确认其欠付机械租赁费550400元、管理人员工资131000元、垫资355879元，合计1037279元，对***具有约束力，***应以欠条载明的款项1037279元向**支付剩余工程款。关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，***于2021年8月16日向**出具的欠条载明，最后一笔款于当年9月30日前支付，因***未按约履行支付义务，故应承担逾期付款违约责任。关于利息损失的计算，以欠付款1037279元为基数，自2021年10月1日起至2022年4月1日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算，利息为20022.32元；自2022年4月2日至实际给付之日止，利息损失以欠付款为基数，按全国银行间同业拆借中心2022年3月22日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。**主张按一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算罚息，缺乏合同依据和法律依据，对合理部分予以支持。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就涉案工程而言，存在两手建设工程违法分包和非法转包关系。原告**作为分项工程实际施工人，有权向其合同相对方即转包人***主***。经查，因各方自行核算的工程造价有一定的差异，且均不申请工程造价鉴定，故无法认定北方建设集团公司是否欠付***工程款以及欠付的具体金额，**请求判令北方建设集团公司承担给付责任，缺乏事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第三十二条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告**工程款1037279元；二、被告***于判决生效之日起十日内向原告**支付以欠付款1037279元为基数，自2021年10月1日起至2022年4月1日止的利息损失20022.32元；支付以1037279元为基数，自2022年4月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心2022年3月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算的利息损失；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费7203元（原告**已预交），由原告**负担67元，被告***负担7136元（该款与上述款项同期履行）。 上诉人***二审中针对其上诉请求提供微信聊天记录截图1张、手机银行转账截图2**以证明，2021年8月5日，***与被上诉人**的聊天时，**主张的金额为511470元，并非一审主张的1037279元。2021年10月13日、2023年10月18日，***分别向**转账合计10000元，并备注该笔转账为工资，该笔款项支付于欠条出具以后，应当从**主张的费用中予以扣除。经庭审质证，被上诉人**、北方建设集团公司认为，上述证据材料没有原始载体，对合法性不予认可。***在二审中提交证据，没有说明合法的理由，不属于新的证据，即便截图真实，该款系对外的欠款，并未包括**本人垫付的材料款、部分设备款和**管理的人员工资。2021年10月13日、2023年10月18日，***支付的共计10000元是其给**交通、住宿和甲方检查招待款的一部分，还有口头承诺的上述费用20000元左右未支付，与欠条结算的款项无关，***并未出具相关证据证明此款的性质，其备注的行为是单方的意思表示或故意的行为，上述证据与北方建设集团公司无关。被上诉人**、北方建设集团公司二审未提供新的证据。 本院认证认为，上诉人***二审提供的上述证据，不能与原始载体相印证其真实性，被上诉人**、北方建设集团公司有异议，上述证据不足以证实***主张的事实，不具有真实性、关联性，不予采信。 经二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人北方建设集团公司应否对上诉人***给付被上诉人**工程款及利息承担连带责任。 上诉人***与被上诉人北方建设集团公司签订《施工协议》后，***将案涉工程交由被上诉人**组织人员、机械并购买部分辅助材料施工，***与**之间成立建设工程转包合同关系。北方建设集团公司将案涉工程分包给没有建筑施工资质的***，***又转包给没有建筑施工资质的**施工，上述分包和转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效。**作为分项工程实际施工人，**施工的案涉工程于2021年8月投入使用，应视为工程验收合格，**有权向转包人***主***。在案证据尚不足以证实北方建设集团公司欠付***工程款，***向**出具的欠条确认其欠付机械租赁费550400元、管理人员工资131000元、垫资款355879元，合计1037279元，对***具有约束力，***应以欠条载明的款项1037279元向**支付剩余工程款。***于2021年8月16日向**出具的欠条载明，最后一笔款于当年9月30日前支付，因***未按约履行支付义务，故应承担逾期付款违约责任。关于利息损失的计算，以欠付款1037279元为基数，自2021年10月1日起至2022年4月1日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息；自2022年4月2日至实际给付之日止，利息损失以欠付款为基数，按全国银行间同业拆借中心2022年3月22日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。一审法院在数次开庭前分别向***依法送达了开庭传票，其中2023年4月6日经***同意向其电子送达了第二次开庭传票，***拒不到庭，一审法院缺席审理并无不当。***提供的证据不足以证实其主张的事实，***的上诉理由不成立。**、北方建设集团公司的意见成立，本院予以采纳。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14136元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十二月三日 法官助理　*** 书 记 员　***