新疆**石油技术开发有限公司、新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新28民终262号 上诉人（原审原告）：新疆**石油技术开发有限公司（原库尔勒**石油物资有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市314国道北侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆四运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆生产建设兵团第二师铁门关市二十九团铁门关工业园中央大道1号河北创业服务大厦826号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆西昭律师事务所律师。 上诉人新疆**石油技术开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初7319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月4日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人**、**，被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．请求依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初7319号民事判决书第三项判决。2．依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失194万元（其中2017年7月至2020年7月办公室房租费30万元，2020年8月至2022年6月办公室房租费35000元，影响正常生产经营损失100万元，库房租赁费225000元。涉案工程未完成工程部分2017年与2022年现行施工的材料费、人工费差价预估38万元），或将本案发回重审。3．请求依法判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院审理后依法解除了上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，却又未支持上诉人请求判令被上诉人赔偿损失的诉讼请求，上诉人认为显然不符合事实及法律规定。1．原审法院认定上诉人在被上诉人主体完工后未按约定支付50％的工程款有瑕疵。依据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条相关规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定建设施工工期为2017年4月22日至2017年7月30日，而被上诉人在2017年7月28日才完成该工程主体并验收，离双方约定的工期仅剩2天，被申请人显然无法在合同期内完工，故上诉人行使不安抗辩权，拒绝支付50％工程款符合法律规定。且上诉人亦支付了12万元的人工工资。2．原审法院认定上诉人未办理建设工程施工许可证亦有瑕疵。据《建筑工程施工许可管理办法》规定，办理施工许可证需要施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。但被上诉人一直未能给上诉人提供以上资料，导致建设工程施工许可证未能办理，上诉人认为被上诉人在未能办理建设工程施工许可证上负有相应的责任，并不应认定为上诉人的全部责任。3．原审法院不认为上诉人公司办公楼、科研中心、警卫室工程项目未完工，就会必然导致相关费用的发生，原审法院对原告提交的损失证据不予认定。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。故上诉人要求被上诉人赔偿租金及经营损失，符合法律规定并有事实依据。 环宇公司辩称，1．一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。2．上诉人的上诉理由违背案件基本事实，错误的理解和解读法律，其上诉理由不能成立，综上，请二审法院查明案情，正确适用法律，驳回上诉人的上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告于2017年4月20日签订的《建设工程施工合同》；2．判令被告向原告交付涉案工程相关施工资料；3．判令被告赔偿原告损失194万元（其中2017年7月至2020年7月办公室房租费30万元，2020年8月至2022年6月办公室房租费35000元，影响正常生产经营损失100万元，库房租赁费225000元。涉案工程未完成工程部分2017年与2022年现行施工的材料费、人工费差价预估38万元）；4．本案诉讼费、保全费、担保服务费、送达费及其他实际产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月20日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告将其位于库尔勒经济技术开发区的库尔勒**石油物资有限责任公司办公楼、科研中心、警卫室项目发包给被告承建施工，合同分第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款及工程质量保修书。在合同第一部分合同协议书第二项预定计划开工日期为2017年4月22日，计划竣工日期为2017年7月30日；第四项双方约定签约合同价为175万元，合同价格形式为固定合同价格；第五项约定承包人项目经理***。在合同第二部分通用条款2.1许可或批准项下约定，发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可和批准。在合同第三部分专用条款12.4.1付款周期项下约定：主体完工付50％工程款，根据进度付款至竣工付95％工程款，留5％工程保修款。案涉工程由环宇公司于2017年4月22日开始进行施工，并于2017年7月28日完成主体验收，2017年8月案涉工程停工，后环宇公司撤出工地。庭审过程中双方均同意解除案涉工程的《建设工程施工合同》。另查明，新疆**石油技术开发有限公司原名称为库尔勒**石油物资有限责任公司，其于2021年8月13日将名称变更为新疆**石油技术开发有限公司。 一审法院认为，关于被告环宇公司是否存在怠于施工的问题。原、被告双方在合同第二部分专用条款2.1许可或批准项下约定，发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等许可和批准。原告**公司作为发包人，应当承担办理建设工程施工许可证的义务。但是在庭审过程中，原告陈述因被告未提供资料未能办理建设工程施工许可证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告并未提供证据证明其未办理建设工程施工许可证是由被告未提供资料所致。巴州**工程项目管理服务有限公司出具的“关于对库尔勒**石油物资有限责任公司办公楼、科研中心、警卫室工程项目建设情况的说明”，该证据虽没有出具人签名，但原、被告双方对该证据的真实性均予以认可，法院对该证据予以认定。该说明是对涉案工程施工进度状态的描述，从该说明可以证明被告已经完成主体工程，但是**公司并未按照合同约定支付50％的工程款。证人***虽然是被告环宇公司员工，但其亦是涉案工程的项目经理，其对涉案工程的施工状态较为清楚，同时结合原、被告双方举证情况，可以认定**公司未办理建设工程许可证，在主体完成后未支付50％的工程款。关于环宇公司举证的“工程暂停令”，因未加盖单位公章，对该证据法院不予采信。关于**公司主张环宇公司交付涉案工程相关施工资料的诉讼请求，《建设工程质量管理条例》第十六条规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”从上述规定可以看出，建设工程完工后，组织竣工验收是建设单位的法定义务，施工单位交付技术档案、配合竣工验收是其法定义务。工程承包人在依约完成工程施工任务的同时，还负有配合办理竣工验收、交付相关施工资料的附随义务。本案中案涉工程因故未能完工，现**公司提出要求环宇公司按照**公司根据《建设工程文件归档技术规程》XJJ071-2016**的清单返还案涉工程施工资料，环宇公司当庭表示案涉工程确由其施工，并在施工过程中产生相应施工资料，原件已在法院（2022）新2801民初599号案件中提交，其同意在**公司按双方施工合同的约定向环宇公司支付已完成工程对价的前提下，向原告**公司交付施工中已实际产生的工程施工资料。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，本案中，交付施工资料作为附随义务，支付工程款作为合同主要义务，两者不具有对等关系。被告负有向原告交付施工资料的义务，被告主张由原告先支付工程价款再履行交付资料义务的抗辩不成立。故对原告的该项诉讼请求，法院予以支持。关于原告主张赔偿房租、经济损失、材料费及人工费差价的问题。原告举证房屋租赁合同、租赁费支付凭证、生产许可证目录、历年销售及生产产品销售金额表，该组证据仅是原告的生产经营状态的反映，并不能当然认为“库尔勒**石油物资有限责任公司办公楼、科研中心、警卫室工程项目”未完工，就会必然导致相关费用的发生，对原告的该组证据法院不予认定。因无法认定原告的各项损失与工程停工之间有必然的因果关系，本案无需按照原告当庭要求，对涉案工程未完部分的同比差价进行评估。本案在分析关于原告举证催告函及邮寄单据、被告举证要求支付工程款义务的函及邮寄单据的证据，因均是单方出具且邮寄内容不明确，对双方该项证据均不予认定。关于被告举证其向原告主张建设工程款的证据，因另案处理，在本案中该证据不予认定。遂判决：一、解除原告新疆**石油技术开发有限公司与被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司于2017年4月20日签订的《建设工程施工合同》；二、被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司于判决生效后三十日内向原告新疆**石油技术开发有限公司提供库尔勒**石油物资有限责任公司办公楼、科研中心、警卫室工程项目以下施工档案资料：1．施工单位项目负责人及法定代表人签署的授权书和项目经理承诺书、现场管理人员名册；2．工程概况表；3．工程质量保证体系报审表；4．施工现场质量管理检查记录；5．工程开工、停工、复工报审表及报告；6．施工组织设计和（专项）施工方案报审表、审批表；7．图纸会审记录、设计变更单；8．工程定位测量放线记录；9．基坑开挖放线记录；10．楼层平面放线记录；11．楼层标高抄测及复测记录；12．原材料质量证明文件及复检报告汇总表；13．原材料出厂合格证和检验报告、型式检验报告、复检报告；14．土工击实试验报告；15．土壤密度检验报告；16．混凝土试块强度统计、评定表；17．混凝土强度试验报告；18．混凝土合格证、强度试验报告；19．砂浆试块强度统计、评定表；20．砂浆强度试验报告；21．隐蔽工程验收记录汇总表；22．地基验槽记录；23．隐蔽工程验收记录；24．结构实体检测报告；25．主体结构尺寸、位置抽查记录；26．地基与基础分部、分项、检验批验收记录；27．主体分部、分项、检验批验收记录；28．施工方在庭审中提交的施工工程中产生的其他资料（包括安全监督计划，新疆维吾尔自治区建设工程质量监督告知书，见证取样和送检见证人备案表，进账单、发票、收据、证明，合同协议书，见证取样记录，第二师建设工程质量检测中心报告，各类质量验收记录、各类报验（审）申请单、建材厂出厂合格证、鉴定记录）；三、驳回原告新疆**石油技术开发有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供如下证据：一、案涉工程现场图片9张，拟证实本案案涉工程目前状态并未达到使用的状态。被上诉人质证称对证据的三性均不认可。现场照片在一审时就可以取得，不属于新证据，当时只是主体完工，没有约定要达到使用状态。二、项目负责人***的资质是2021年取得的，拟证实环宇公司与**公司签订建设工程施工合同时***未取得相应资质，本案工程质量存在问题与其没有相应资质有直接关系。被上诉人质证称该证据亦不属于新证据，案涉工程是诉讼双方形成的合同相对方，***资质与本案没有关联性，因为不是新证据不予质证，与本案没有关联性。三、2023年2月从建设局网站上调取的工程云网上登记资料三张，拟证实案涉工程已在建设局办理备案登记，建设工程施工许可证在办理中，需施工方网上操作才可继续办理，被上诉人没有尽到积极配合办理施工许可证的问题。被上诉人质证称施工许可证在开工前就应该办理，该证据不能作为新证据使用，不予质证。上诉人要证明的问题在合同约定上不成立，约定的是甲方来承担办理施工许可证的义务，在情理上不合常理，从法律上来说没有依据，不能采取推定的方式来认定事实。本院对以上证据的认证意见将在本院认为部分结合全案综合认定。 本院二审期间查明的其他事实与一审基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为环宇公司是否应向**公司赔偿各项损失194万元。 第一，关于上诉人未按约定支付50％工程款系履行不安抗辩权的主张。在一审及二审庭审期间，**公司均认为其未按约定支付50％工程款系因履行不安抗辩权，二审庭审后，**公司变更了该部分上诉理由，认为案涉工程主体未完工，付款条件未成就。**公司与环宇公司签订的《建设工程施工合同》中对付款周期的约定为“主体完工付50％工程款”。首先，关于案涉工程主体是否完工，**公司在起诉状中表述为“2017年7月28日仅完成主体工程施工”，上诉状中表述为“被上诉人在2017年7月28日才完成该工程主体并验收”，二审庭审中**公司亦表示以上诉状中的陈述为准，**公司对案涉工程主体完工的事实构成自认。其次，**公司在一审中提供的证据：巴州**工程项目管理服务有限公司（本案监理公司）出具的《关于对库尔勒**石油物资有限责任公司办公楼、科研中心、警卫室工程项目建设情况的说明》中表述“5月22日基础验收，7月28日主体验收”，一审庭审中**公司对该份证据拟证明的问题表述为“7月28日只主体验收，没有达到竣工交付的要求”，主体验收的前提是主体完工，**公司向法庭提供该份证据的行为表明其认可案涉工程主体完工的事实。最后，**公司辩称工程验收未经勘查单位及设计单位**确认，由此证明工程存在质量问题。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）规定“分部工程应由总监理工程师组织施工单位项目负责人和项目技术负责人等进行验收”。**公司提供案涉工程现场照片以及案涉项目负责人资质问题等相关证据无法直接证明工程存在质量问题，分部工程验收应由监理单位负责组织，在无证据证实系环宇公司过错时，不应当将勘查、设计单位未签章的不利后果直接归因于环宇公司。 对于上诉状中所述行使不安抗辩权的主张，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，行使不安抗辩权应有确切证据证明对方有下列情形之一：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中**公司未能提供确切证据证实环宇公司存在以上情形，造成合同中止履行。综上，**公司该项主张不能成立。 第二，关于未办理建设工程施工许可证的问题。二审中，**公司提供2023年2月从建设局网站上调取的工程云网上登记资料三张，该证据仅能证实案涉项目建设工程施工许可证尚在办理中，不能证明系因环宇公司原因导致其无法办理。依据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。无建设工程施工许可证进行施工违反国家相关法律规定。根据法律规定及双方合同约定应由**公司办理建设工程施工许可证，**公司辩称系因环宇公司未提供相关资料，未进行网上操作所致，缺乏事实与法律依据，本院不予认可。 第三，关于**公司损失认定的问题。**公司与环宇公司在一审中均同意解除合同，并均未对此项进行上诉。**公司在上诉状中主张适用《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定由环宇公司赔偿损失，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，据此，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法条在本案中得以适用，应当以环宇公司存在“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”为前提，纵观全案，案涉工程至今未竣工使用，并非环宇公司一方违约或对合同解除的结果负主要责任。另外，**公司举证房屋租赁合同、租赁费支付凭证、生产许可证目录、历年销售及生产产品销售金额表，该组证据仅是**公司的生产经营状态的反映，并不能当然认为“库尔勒**石油物资有限责任公司办公楼、科研中心、警卫室工程项目”未竣工，就会必然导致相关费用的发生。**公司既无法证明其损失系环宇公司一方违约造成，亦不能证实其损失与工程停工之间必然的因果关系。**公司主张环宇公司赔偿合同解除后的各项损失于法无据，本院不予支持。 综上所述，新疆**石油技术开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十八条、一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22260.00元，由新疆**石油技术开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　沙　飞 审判员　王　晶 审判员　*** 二〇二三年七月十三日 书记员　蒋祎伊