兴山宏业建筑工程有限责任公司、某某二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂03民终314号

上诉人（一审原告）:兴山宏业建筑工程有限责任公司，住所地：湖北省兴山县古夫镇龙珠路。统一社会信用代码：91420526730880230W。

法定代表人：莫世能，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐祖群，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：代为上诉，参与诉讼（承认、放弃、增加、变更诉讼请求）、代签法律文书。

被上诉人（一审被告）：***，男，1975年7月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

一审第三人：十堰东煌置业有限公司。住所地：湖北省丹江口市右岸新城区桥头。统一社会信用代码：91420300780937856C。

法定代表人：龚心成，系该公司董事长。

一审第三人：龚心成，男，1968年6月2日出生，汉族，户籍地：湖北省宜昌市西陵区深圳路********号，现住湖北省丹江口市右岸新城区桥头汉江国际商住楼。

上诉人兴山宏业建筑工程有限责任公司（以下简称：兴山宏业公司）因与被上诉人***、一审第三人十堰东煌置业有限公司（以下简称：东煌置业公司）、龚心成案外人执行异议之诉一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称：一审法院）（2017）鄂0381民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

兴山宏业公司上诉请求：1、撤销一审法院（2017）鄂0381民初1522号民事判决；2、改判对***申请执行东煌置业公司的汉江国际大酒店2＃商住楼201号、301号、401号商铺不予执行；3、本案诉讼费用由***负担。事实和理由：1、兴山宏业公司与东煌置业公司签订有《施工合同》，承建汉江国际大酒店职工食堂及商住楼工程。后东煌置业公司未给付工程款，引起诉讼。该案经调解确认兴山宏业公司对东煌置业公司的汉江国际大酒店1＃、2＃商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权。2、***与东煌置业公司之间只是普通的债权，对执行标的物不具有优先受偿权。

***未提交答辩意见。

东煌置业公司、龚心成未提交陈述意见。

兴山宏业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决对***申请执行第三人东煌置业公司的汉江国际大酒店2#商住楼201号、301号、401号商铺（或拍卖的价款）不予执行。2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2011年1月，兴山宏业公司与第三人东煌置业公司签订《汉江国际大酒店职工食堂及住宅楼施工合同》。合同约定，兴山宏业公司为第三人东煌置业公司汉江国际大酒店职工食堂及住宅楼承建施工，工程规模约为35000平方米，工程款的结算为分段支付。至2015年，兴山宏业公司承建的上述工程基本施工完毕，因第三人东煌置业公司的原因，该项目工程的竣工验收一直拖延。目前该项目工程名称变更为“汉江国际大酒店1#、2#商住楼”，工程竣工验收完毕。2017年5月，经兴山宏业公司与第三人东煌置业公司确认工程总造价为48593764元，第三人东煌置业公司先后支付工程款30716350元，尚欠工程款17877414元。2017年6月27日，经一审法院主持调解，兴山宏业公司与第三人东煌置业公司达成（2017）鄂0381民初1219号民事调解书，调解内容为：1、第三人东煌置业公司自愿于2017年8月1日前向兴山宏业公司支付工程款1000万元；于2017年9月1日前向兴山宏业公司支付工程款7877414元。2、兴山宏业公司在17877414元范围内对涉案汉江国际大酒店1#、2#商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权。该调解书现已生效。

2013年12月25日，第三人东煌置业公司向***借款1400万元，第三人东煌置业公司于2013年12月26日将自己位于丹江口市右岸××大道以西××＃楼××、××＃××、××＃楼401铺在丹江口市房屋产权产籍监理所办理了预告登记（预告登记业务种类为预购商品房预告），分别登记在颜平、颜睿智名下。后因第三人东煌置业公司不偿还借款，***向十堰市中级人民法院提起诉讼，该院于2015年1月8日作出（2015）鄂十堰市中民二初字第00027号民事调解书，调解内容为：1、东煌置业公司欠***借款本金1575.50万元，从2014年12月31日起按月利率25‰计算至借款还清之日；2、东煌置业公司在2015年5月31日前还清借款本息（分期分批偿还）；3、龚心成对上述借款本息承担连带保证责任；4、若东煌置业公司、龚心成未按照约定偿还借款本息，***可以就剩余欠款申请法院提前全部执行。因第三人东煌置业公司未履行还款义务，***向湖北省十堰市中级人民法院提出执行申请。该院于2015年6月18日作出（2015）鄂十堰中执字第00153号执行裁定书，指令一审法院执行。一审法院于2015年8月5日向第三人东煌置业公司、龚心成送达强制执行通知书，东煌置业公司、龚心成逾期仍未履行义务。一审法院于2015年11月30日向第三人东煌置业公司送达了（2015）鄂丹江口执字第00608号执行裁定书和（2015）鄂丹江口执字第00786号协助执行通知书，依法对第三人东煌置业公司所有的位于丹江口市右岸××大道以西××＃楼××、××＃××、××＃楼401铺予以查封。一审法院于2016年10月20日作出（2015）鄂丹江口执字第00608-2号执行裁定书，将查封的第三人东煌置业公司2#楼201铺、2#301铺、2#楼401铺以1857.15万元为保留价予以拍卖。

第三人东煌置业公司1#、2#商住楼2017年5月27日竣工验收，于2017年8月10日在丹江口市不动产登记中心办理了鄂（2017）丹江口不动产权第0004471号不动产权证书。预告登记在颜平、颜睿智名下的商铺至今未办理不动产权证书。

兴山宏业公司于2017年6月6日对一审法院做出的（2015）鄂丹江口执字第00608号执行裁定提出书面异议。一审法院受理后作出（2017）鄂0381执异51号执行裁定书，驳回兴山宏业公司的异议请求。兴山宏业公司不服该裁定，遂向一审法院提出案外人执行异议之诉。

诉讼过程中，兴山宏业公司撤回“对***申请执行第三人东煌置业公司的汉江国际大酒店2#商住楼201号、301号、401号商铺拍卖的价款”不予执行的诉讼请求。

一审法院认为：案外人提出执行异议之诉，案外人需有证据证实其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。兴山宏业公司与第三人东煌置业公司达成（2017）鄂0381民初1219号民事调解书，确认了第三人东煌置业公司所欠兴山宏业公司工程款为17877414元，并对第三人东煌置业公司所有的汉江国际大酒店1#、2#商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权。根据该调解书，兴山宏业公司仅对汉江国际大酒店1#、2#商住楼建设工程价款享有优先受偿权，而非对汉江国际大酒店2#商住楼201号、301号、401号商铺这种实物享有优先受偿权，本案中兴山宏业公司没有证据证实其对汉江国际大酒店1#、2#商住楼具有所有权、使用权、处分权等实体权利，其所享有的建设工程价款优先受偿权，只能在商铺变成价款后该案件申请执行后参与执行财产分配。兴山宏业公司提出对被告***申请执行第三人东煌置业公司的汉江国际大酒店2#商住楼201号、301号、401号商铺不予执行，没有证据证实其就该执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，该项诉讼请求，不予支持。诉讼过程中，兴山宏业公司撤回“对汉江国际大酒店2#商住楼201号、301号、401号商铺拍卖的价款”不予执行的诉讼请求，是其对自己权利的处分，予以准许。***经合法传唤不到庭参加诉讼，视为其对自己抗辩权利的放弃。判决：驳回兴山宏业建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由兴山宏业公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的本案事实与一审法院认定一致。

本案二审争议焦点：兴山宏业公司对东煌置业公司所有的涉诉汉江国际大酒店2＃商住楼201号、301号、401号商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益？

本院认为，根据一审法院（2017）鄂0381民初1219号民事调解书，兴山宏业公司对本案涉诉房产2＃商住楼享有的建设工程价款优先受偿权依法经人民法院诉讼程序予以确认，本院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第286条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建设工程价款优先受偿权是以该工程折价或者拍卖的价款实现，而不是对该建设工程物权的取得。因此，兴山宏业公司享有的建设工程价款优先受偿的民事权益，并不能排除对涉诉标的物的强制执行。其请求排除对涉诉标的物执行的理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，上诉人兴山宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费100元，由兴山宏业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　婧

审判员　肖建军

审判员　王　涛

二〇一九年二月十二日

书记员　付　余