徐州天达网架幕墙有限公司、新疆西部合盛热电有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵08民终1617号

上诉人（原审原告）：徐州天达网架幕墙有限公司，住所地徐州市北三环华润路新台子工业园。

法定代表人：姜颖辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏元宁律师事务所律师。

上诉人（原审被告)：新疆西部合盛热电有限公司，住所地新疆石河子开发区56号小区9栋102号。

法定代表人：肖洪成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。

上诉人徐州天达网架幕墙有限公司（以下简称天达公司）因与上诉人新疆西部合盛热电有限公司（以下简称西部合盛）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2021)兵9001民初1602号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天达公司的委托诉讼代理人曹秀娟、被上诉人西部合盛的委托诉讼代理人王东盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天达公司一审诉讼请求或发回重审；2.西部合盛承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院查明事实不全，导致认定事实时以偏概全，认定事实错误。工期违约并非全部由天达公司原因造成，一审法院判决天达公司承担合同总额20%的违约责任与合同约定和事实不符，也不符合公平原则。一、西部合盛未按合同约定时间在2014年5月25日将施工场地交付天达公司，导致无法施工。该事实有天达公司提交的西部合盛向天达公司出具的施工进度函，证明西部合盛2014年9月15日将场地交付上诉人。一审判决对该证据未做认定与分析,导致认定事实错误。上诉人实际开工日期应为2014年9月15日。二、对于自然环境的认知无需证据证明，凭生活经验判断即可。对于恶劣天气施工，应扣除其中的雨雪天气，且不应以原合同签订的工期作为严寒天气的施工工期，应适当延长。新疆进入9月后雨雪天气增多，从被上诉人2014年9月15日交付场地到2014年9月30日降雨天气4天，10月雨雪天气5天，12月最高温度也在零度以下，不适合户外高空作业。故不应以5-8月份的施工期来要求10-12月份的施工期，应扣除其中的雨雪天气、严寒天气。且在天达公司施工场地旁边有西部合盛的蒸馏水塔，每天不断排放蒸馏水，导致路面及施工作业处湿滑、结冰，每日仅能在上午11时至下午4时施工。故应根据施工现场客观环境适当延长二至三个月施工期。三、西部合盛未按合同约定支付进度款系造成工期延迟的原因之一。截止2014年12月5日，被上诉人支付总额为738万元，与合同约定的支付进度款有近200万的缺口，即便如此，天达公司仍将工程施工完毕并交付。截止本案开庭之时，西部合盛尚欠天达公司工程款287万余元。因其未按时支付合同款项导致工期延误，其责任不在天达公司。四、即便认定因天达公司原因导致工期延误，也不应承担判决天达公司承担合同总额20%的责任。双方在合同第三条第二款约定：“因承包方原因而延误工期，承包方应承担违约责任，每延期一天按8000元/天扣罚，但扣罚总额不超过合同总价的20%。”故即便忽略其他原因，认定上诉人构成违约，从2014年9月15日西部合盛交付场地起算，竣工时间应当为2014年12月15日，按照一审法院认定的2015年5月7日交付工程竣工，共计延期142天，按8000元/天计算，违约金合计为1136000元，且西部合盛对延期负有一定的责任。一审法院按照合同总价的20%判决天达公司承担违约责任与合同约定、客观事实不符，违背公平原则。

西部合盛辩称，一、天达公司主张西部合盛未按约定时间交付施工场地没有事实及法律依据。因双方所签订的合同对开工日期明确约定：如天达公司在合同履行过程中认为西部合盛没有履行合同付款义务，应当在合同履行过程中提出。合同的违约责任是严格责任，天达公司因自身原因没有按合同约定的时间完成相应的工程，应承担扣减价款的违约责任。二、上诉人认为因天气及自然环境的原因应延长工期，没有事实及法律依据。如果上诉人按合同约定的2014年8月25日完成施工，也不存在天气及环境的因素。其次，上诉人在一审中提交的关于该项理由的相应证据不具有真实性、关联性。三、涉案合同履行义务有先后，天达公司在没有按合同约定义务履行义务的情况下，主张被上诉人履行付款义务是没有法律依据的。四、如按合同第4条约定，上诉人的工程款不足以支付每天8000元的违约，一审判决扣减的金额实际是依照合同第3条第二款扣罚总额不超过合同总价的20%的约定，因此，上诉人该项上诉理由不成立。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。

西部合盛上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回天达公司全部诉讼请求；2.天达公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、天达公司没有全面适当履行涉案合同约定的设计、制作安装等义务和相关附随义务，在履行过程中存在擅自离开施工现场、严重迟延和超过合同约定的时间节点及期限，已履行部分存在质量缺陷等严重的违约行为，且其擅自离开施工现场的行为已表明其不再继续履行合同义务。天达公司主张支付合同价款无事实依据。二、根据合同约定，天达公司迟延完成履行合同义务应按8000元/天扣减价款，且合同还对其施工过程中应当由其承担的费用的支付和扣减进行了约定。根据上述约定，其主张的所谓剩余价款根本不足以承担违约责任和相关费用，天达公司的诉讼请求没有事实根据。三、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款575024元并支付利息损失，没有事实根据和法律依据，也与合同约定不符。四、被上诉人的诉讼请求已经超过法定诉讼时效。请求查明事实,支持上诉人上诉请求。

天达公司辩称，一、天达公司已提交证据证明案涉工程于2015年5月7日已交付西部合盛，且工程竣工质量验收合格，西部合盛一直使用至今。西部合盛向天达公司发送的关于钢架结构干煤棚缺陷函的传真件证明天达公司已将工程交付西部合盛并实际投入使用。二、合同违约并非天达公司原因造成，违约责任不应由天达公司承担。西部合盛迟延交付场地，导致开工时间变化，错过最佳施工期间，从而导致施工进度变慢；西部合盛一直未按合同约定支付工程进度款也是导致工程进度放缓的主要原因。三、天达公司的诉讼请求并未过诉讼时效。西部合盛最后一次付款时间为2017年2月，在此之后，天达公司一直在主张权利。每年中秋、春节之前天达公司均派工作人员索款，2020年8月天达公司相关人员前往西部合盛商谈余款给付事宜，但其迟迟不予以支付，故天达公司于2020年11月起诉，并未过诉讼时效。

天达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余工程款及质保金2875030元及逾期利息931510.53元；2.判令被告承担案件受理费。

一审法院认定事实如下：2014年3月20日，原、被告签订承揽合同一份，合同约定被告将新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW燃煤直接空气冷却汽轮发电机组--封闭式钢架干煤棚工程承包给原告施工，合同主要内容如下：工程概述为建设干煤棚，主要服务于叶轮堆取料机、环保及规范煤场等；设计包括但不限于考虑到地震、当地风或雪荷载、气候条件等安全因素；建筑物本身的采光、水、暖、照明、消防等的正常功能因素；以确保叶轮堆取料机的正常使用及辅助系统的安全运行。承包范围包括但不限于：钢筋混凝土基础结构以上部分的钢网结构、围护、检修马道以及照明；工程安装开工日期2014年5月25日，竣工日期2014年8月25日；因承包方原因而延误工期，承包方应承担违约责任，每延期一天按8000元扣罚，但扣罚总额不超过合同总价的20%，因下列情况造成延误的，经发包方签证后，工期相应顺延：1.发包方要求修改的子项工程价值在10万元以上（含本身）；2.人力不可抗拒的因素；3.合同中约定或发包方同意工期顺延的其他情况；合同价格11500030元（按施工方案图投标报价，一次性包干，施工时面积大于投标面积，不予调整造价，面积小于投标报价面积时按单方造价核减）；工程价款的支付：1.承包方蓝图提交给业主后支付合同总价的10%；2.承包方与主材供货方签订供货合同后，支付合同总价的20%；3.主要材料进场后，按进场材料量分批支付，总比例为合同暂定总价的30%；4.钢网架安装完成后支付合同总价的20%；5.围护部分安装完成后支付合同总价的5%；6.竣工验收合格且决算完成后七天内支付除质量保证金外的所有余款，质保金为结算价格的5%，质保期为二年，待质保期满后一周内无息付清全部质保金。2015年7月3日，被告向原告发出关于钢架结构干煤棚缺陷函的传真件，主要内容如下：“徐州天达网架幕墙有限公司：目前我司钢架结构干煤棚在使用阶段，发现安装工程中存在较多的缺陷，为确保干煤棚内我司设备及运行人员的安全，请贵公司尽快安排人员来现场整改，于2015年7月30日前完成，缺陷内容：部分地脚螺栓松动缺失；部分地脚未与支撑柱顶牢；部分檩托与檩条未满焊；部分C型檩条对接有缝隙；部分横向铉杆有弯曲；缺杆10根”。现原告认为被告尚欠原告款项2875030元，构成违约，故诉至该院。

另查，2020年8月20日，被告公司名称由新疆西部天富合盛热电有限公司变更为新疆西部合盛热电有限公司；原告当庭举证《单位工程竣工验收联合检查会签单》，证实案涉工程于2015年5月7日交付被告，工程竣工；原告主张逾期利息计算如下：工程款2300028.5元，逾期利息从2014年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2020年11月19日，并计算至实际履行完毕之日止，2300028元×6%×6年＝828010.26元；质保金575001.5元，逾期利息从2017年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2020年11月19日，并计算至实际履行完毕之日止，575001.5元×6%×3年＝103500.27元；工程款及质保金小计2300028.5元+575001.5元＝2875030元，逾期利息小计：828010.26元+103500.27元＝931510.53元，合计2875030元+931510.53元＝3806540.53元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，案涉原、被告签订的承揽合同虽名为承揽合同，但是根据合同约定的承包内容，该合同并不符合承揽合同法定的工作内容，故该院确定该合同实际为建设工程施工合同，本案的案由应当为建设工程施工合同。该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。双方当事人应当本着诚实信用原则全面履行各自的合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”，虽然被告辩称案涉工程并未竣工验收合格，但被告于2015年7月3日向原告发出的传真可以证实案涉工程被告已经使用，故对被告关于案涉工程质量不符合约定的辩解意见该院不予认定。原告虽称案涉工程延误完工责任在被告，未提供确凿的证据，且其举证与案涉承揽合同关于工程延期的约定不符，该院不予采信，但是可以认定原告未按期完成工程属实，且案涉工程已经超过两年的质保期。原告未按合同约定如期交付工程，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告应当承担相应的违约责任，即原告的工程款应当按合同约定予以扣减。根据案涉承揽合同约定，结合案情，该院认定应当扣减的工程款金额为2300006元（11500030元×20%），故原告主张支付的工程款该院支持575024元（2875030元-2300006元）；关于利息损失，根据原告主张的利息计算明细，结合应当扣减的工程款金额，该院确认原告主张工程款2300028.5元的逾期利息因证据不足，理由不充分，该院不予支持，关于原告主张的质保金575001.5元（11500030元×5%）的逾期利息，被告未按合同约定支付相应的质保金构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告主张该笔款项的利息损失于法有据，但利息计算时间及利率原告未提供确凿的证据，结合案情，该院调整自2017年7月10日起算利息，利率参照2017年度中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，故原告主张的利息损失该院酌情支持91591元（575001.5元×4.75%÷365天×1224天）。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”，原告主张该款项利息损失计算至实际履行完毕之日与前述法律规定不符，该院调整至本判决生效之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：

一、被告新疆西部合盛热电有限公司于判决生效之日起三日内支付原告徐州天达网架幕墙有限公司工程款575024元；

二、被告新疆西部合盛热电有限公司于判决生效之日起三日内支付原告徐州天达网架幕墙有限公司逾期利息损失91591元，并继续计算利息至本判决生效之日，本金按575001.5元计算，利率按4.75%计息；

三、驳回原告徐州天达网架幕墙有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费37252元（原告已预交），原告负担30547元，被告负担6705元，与前款同期一并给付原告。

本院二审期间，上诉人天达公司对一审查明“工程安装开工日期2014年5月25日”有异议，主张该日期是合同约定开工日期，实际开工日期是2014年9月15日。上诉人西部合盛对一审查明的“2015年5月7日交付被告”有异议，主张天达公司并未完成施工，也未进行竣工验收。当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。

二审中，天达公司提交下列证据：

1.2015年4月16日西部合盛给天达公司发送的《关于封闭煤厂施工进度》的函，该函中：“我司与贵司2014年3月20日订立网架结构设计安装合同，2014年9月15日开始安交，约定工期三个月，竣工日期为2014年12月15日。”以此证明西部合盛于2014年9月15日交付场地，造成工期延迟，不是天达公司违约。

2.2014年12月9日西部合盛给天达公司发送的《关于“彩板、檩条、马道、照明”安装进度的函》，该函中：“场地安装的时间是2014年9月15日，安装合同约定三个月的工期，完成时间是2014年12月15日”。

西部合盛质证认为：上述证据均为复印件（或照片打印件），不具有真实性和合法性，对该证据不予认可。

对于上述证据，本院认为，上述证据没有证据表明是伪造证据，本院予以认证。

另查：1.上诉人天达公司为证明工程交工时间，一审中，提供了《新疆西部合盛热电有限公司2×330MW机组新建工程单位工程竣工联合检查会签单》，该会签单中写明：“新疆西部合盛热电有限公司2×330MW机组新建工程（干煤棚网架）单位工程于2015年5月7日组织施工单位及建设单位进行竣工联合检查验收，经检查，本单位工程符合设计要求及规范规定，达到合格标准，同意办理竣工验收签证书。”以此证明该工程于2015年5月7日竣工验收。

2.双方合同标的额是11500030元，上诉人天达公司收到工程款8007725元，上诉人西部合盛为了发电机组正常使用，委托第三方进行施工，施工费用617275元，天达公司诉讼请求中，已扣除第三方施工的617275元，剩余工程款为2875030元（计算方式：总金额11500030元-支付天达公司8007725元-第三方扣费617275元）。

3.根据西部合盛2014年12月9日《关于“彩板、檩条、马道、照明”安装进度的函，场地安装的时间是2014年9月15日，安装合同约定三个月的工期，完成时间应是2014年12月15日。

本院认为，本案双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订的《网架结构设计及制作安装承揽合同》为有效合同，双方应全面履行各自的义务。由于双方在履行合同过程中均存在延期履行义务或怠于行使权利的情形，致使本案纠纷的发生。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、双方争议的标的物是否竣工；二、天达公司是否应当承担违约责任，违约金数额如何计算；三、剩余工程款是否应给付利息。

关于争议焦点一，根据《新疆西部合盛热电有限公司2×330MW机组新建工程单位工程竣工联合检查会签单》，涉案标的物于2015年5月7日验收合格。根据西部合盛2015年7月3日向天达公司发出的传真，应认定涉案工程已经使用。双方合同约定：“工程竣工验收合格后，发包方方可使用，如未经验收合格，发包方擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格进入这里保修期”。故应认定2015年5月7日本案争议的标的物已经竣工并验收合格。

关于争议焦点二，本案双方履行合同过程中，均存在违约的情形。

西部合盛违约表现：首先，根据2015年4月16日西部合盛给天达公司发送的《关于封闭煤厂施工进度的函》，西部合盛于2014年9月15日开始交付安装，西部合盛未按照合同约定将施工场地给付天达公司，导致施工期限延期三个月。其次，按照双方合同约定，“竣工验收合格且决算完成后七天内支付除质量保证金外的所有余款”。上诉人西部合盛逾期交付场地、逾期付款，构成违约，应承担违约责任。

天达公司违约表现：首先，根据2015年4月16日西部合盛给天达公司发送的《关于封闭煤厂施工进度的函》，上诉人天达公司于2014年9月15日开始交付安装后，根据新疆本地冬季施工情况，冬季12月至来年3月无法施工，扣除上述时间，天达公司亦应于2015年4月15日完工，但天达公司于2015年5月7日才竣工并验收合格，构成违约。其次，天达公司完成验收后，对存在的问题，未按照合同进行维修，导致西部合盛交由第三方施工，花费617275元，亦应承担违约责任。

关于违约金的数额，上诉人西部合盛抗辩按照合同约定8000元/天扣罚，但其未提出反诉，亦未举证证明天达公司具体应扣罚的数额依据。从查明的事实来看，西部合盛未按合同约定按期将场地交付天达公司，故其主张按照合同约定拒付工程款的上诉理由不能成立。

关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”对于剩余工程款2875030元，双方当事人均无异议。对于未付款的利息，由于上诉人天达公司未按照合同约定进行维修，且在未付款情况发生后，怠于主张权利，故对于天达公司主张的未付款的利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上，徐州天达网架幕墙有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；新疆西部合盛热电有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销石河子市人民法院(2021)兵9001民初1602号民事判决；

二、上诉人新疆西部合盛热电有限公司于判决生效之日起三日内支付原告徐州天达网架幕墙有限公司工程款2875030元；

三、驳回上诉人徐州天达网架幕墙有限公司的一审其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费37252元（上诉人徐州天达网架幕墙有限公司已预交），由上诉人新疆西部合盛热电有限公司负担29800元，上诉人徐州天达网架幕墙有限公司负担7452元；二审案件受理费42385元（上诉人新疆西部合盛热电有限公司预交10466元，上诉人徐州天达网架幕墙有限公司预交31919元），由上诉人新疆西部合盛热电有限公司负担40266元，上诉人徐州天达网架幕墙有限公司负担2119元。折抵后，上诉人新疆西部合盛热电有限公司给付上诉人徐州天达网架幕墙有限公司59600元，与上述应付款一并给付天达公司。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘宁之

审 判 员　胡春红

审 判 员　赵春华

二〇二二年一月六日

法官助理　马金玲

书 记 员　杨　欢