盐城市路桥建设工程有限公司、江苏金琥珀建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏03民终1726号 上诉人（原审被告）：盐城市路桥建设工程有限公司，住所地盐城市人民中路29号，现住所地盐城市亭湖区南洋路56号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：***，该公司工会副主席。 上诉人（原审被告）：江苏金琥珀建筑工程有限公司，住所地徐州市经济开发区振兴大道西侧蟠桃八期东南角，现住所地徐州市经济开发区环球港商座12层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**元，江苏仁台律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐州万基工程建设有限公司，住所地睢宁县沙集电子商务创业园商务区2号，现住所地睢宁县经济开发区幸福路66号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏苏冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：睢宁县交通运输局，住所地徐州市睢宁县睢城镇八一东路25号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，江苏***律师事务所律师。 原审被告：北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市朝阳区太阳宫中路10号5层519室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冒**，该公司徐州分公司负责人。 上诉人盐城市路桥建设工程有限公司(以下简称盐城路桥公司)、上诉人江苏金琥珀建筑工程有限公司（以下简称金琥珀公司）因与被上诉人徐州万基工程建设有限公司（以下简称万基公司）、睢宁县交通运输局（以下简称睢宁县交通局）、原审被告北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称北京五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人均不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人盐城路桥公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人金琥珀公司的委托诉讼代理人***、**元，被上诉人万基公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人睢宁县交通局的委托诉讼代理人**，原审被告北京五建公司的委托诉讼代理人冒**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盐城路桥公司上诉请求：1、改判上诉人对于判决第一项的工程欠款3852250.25元不承担给付责任，睢宁县交通运输局对查明的欠付万基公司工程款承担给付责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。2018年1月27日会议纪要中各施工队及相关单位达成以下共识，承诺余下的工程款的支付与盐城路桥公司无关，在第七条又明确“关于过去因工程履约考核与盐城路桥公司签订的合同所造成的损失，盐城路桥公司不承担”。故判决上诉人承担给付工程款的民事责任，缺乏事实依据。另，万基公司在与盐城路桥公司签订的合同专用条款14.1中以书面形式向上诉人承诺不以盐城路桥公司为结算其工程款的对象，在业主拖欠工程款情况下，它放弃以盐城路桥公司为被告主***。该约定并不妨碍万基公司向睢宁县交通局及其他一审被告主***。被上诉人提起诉讼后，人民法院应遵循双方之间约定，判决上诉人不承担民事责任。2、一审适用法律错误。一审判决查明：“北京五建公司以与盐城路桥公司合作的名义，实为借用盐城路桥公司的资质投标涉案工程”，据此认定盐城路桥公司与睢宁县交通运输局所签订的合同无效，合同的真实主体是北京五建公司。北京五建公司在2017年10月19日补充协议中明确该公司将严格按照盐城路桥公司与各施工队签订的协议进行结算、支付，并认可盐城路桥公司与各施工队签订的协议，仅作各施工队对盐城路桥公司开票之用，不作为向盐城路桥公司主张结算的依据。盐城路桥公司与万基公司在合同中均是形式上的合同相对方，盐城路桥公司与万基公司之间不存在真实的建设工程合同关系。盐城路桥公司不是该案施工工程的具有相对性的转分包方，与各施工队的结算义务主体是北京五建公司。3、一审判决睢宁县交通局在欠付工程款范围内承担给付责任，未查明睢宁县交通局履行给付的确定金额。睢宁县交通运输局欠付工程款范围超过3852250.25元。故判决第二项应改判为：“睢宁县交通运输局对万基公司承担3852250.25元工程款给付责任。”4、一审判决适用法释(2004)14号第十七条及第二十六条，适用法律错误。 针对盐城路桥公司的上诉，万基公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，盐城路桥公司应当承担责任。 针对盐城路桥公司的上诉，金琥珀公司辩称：因为万基公司是依据与盐城路桥公司签订的合同提起诉讼，所以盐城路桥公司应当承担付款责任。金琥珀公司在徐州中院以实际施工人身份起诉睢宁县交通局，该案正在审理中，尚未认定金琥珀是实际施工人，所以盐城路桥公司应当承担付款责任。 针对盐城路桥公司的上诉，睢宁县交通局辩称：睢宁县交通局是与盐城路桥公司签订的施工合同，至于盐城路桥公司分包给万基公司或者其他公司，交通局不清楚。盐城路桥公司是否对万基公司承担责任由法院审查。 针对盐城路桥公司的上诉，北京五建公司辩称：同意金琥珀公司的意见。 金琥珀公司上诉请求：1、撤销睢宁县人民法院(2020)苏0324民初5597号民事判决书，改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决路基一处工程价款9161339.85元，认定事实错误。应扣除子目号203-3外运土方(压实方，运距暂定5KM)土源费585599.7元、扣除路基一处***借款利息45000元、扣除税费164011元、上诉人实际应付路基一处的工程价款8366729.15元(9161339.85-585599.7-45000-164011=8366729.15元)。一、双方合同中约定单价在执行中不予调整，但是，中标文件“5.5.1工程项目单价分析表”单价的组成中子目号203-3外运土方(压实方，运距暂定5KM)分别由(1)“1.0m3以内挖掘机挖装普通土1.21元/立方米”、(2)“15t以内自卸汽车运土5KM3.26元/立方米”和(3)“土源费5.53元/立方米”组成。其中的(3)“土源费5.53元/立方米”路基一处没有完成，仅完成了(1)和(2)。根据《承包合同书》2015-001专用条款10.1(1)约定“《分包工程量清单单价》附表所列单价为完成本合同项目规定的全部工作内容的费用，是完成合同工作内容的全部偿付。”既然路基一处***没有完成“土源费5.53元/立方米”，那么，土源费应予以扣除。从另一方面分析，土源费为国家所有，由于路基一处在该施工项目过程中实际并未完成(3)“土源5.53元/立方米”的内容，监理方江***交通工程咨询监理有限公司在《中期支付证书》编号E-4-11-03扣除了该项目的土源费5.53元/立方米，仅计量给施工单位的是(1)和(2)即4.47元/立方米17(1.21+3.26=4.47元)。“国有资源，个人不得非法占有”应按照单价4.424(5.53*8/10=4.424元/立方米)，所以路基一处的工程价款应扣除585599.7元(132368.82立方米*4.424元/立方米=585599.7元)。二、在2017年1月26日，路基一处向金琥珀公司借款50万元，约定利率9%，一年应付利息45000元，该利息未支付，应从工程款中予以扣除，在一审中上诉人提交了该份证据，但一审法院并未将利息扣除。三、被上诉人与盐城路桥公司签订的合同中专用条款第21条4约定，应扣除税费[(9161339.85-585599.7)/0.8-(9161339.85-585599.7)]*7.65%=164011元。 针对金琥珀公司的上诉，万基公司辩称：金琥珀公司一审要求调整土石方价款没有得到一审法院支持，上诉要求调整土石方价款没有依据。首先，上诉人与之间的合同价款不受上诉人与发包方中标价的影响，不能用中标价作为本案工程价款的依据。其次，上诉人与万基公司之间签订的承包合同书及承包综合单价清单是本案认定工程价款的基础，根据承包综合单价清单，外运土方单价每平方8元，该单价不包含上诉人所称的土地资源费，所以土地资源费不应当扣除。2、关于50万元利息不应支持。金琥珀公司一直拖欠万基公司工程款，在拖欠工程款的情况下又谎称发包方拨款不及时，让万基公司借款，该款实际是金琥珀应向万基公司支付的工程款，双方可以抵销，一审法院判决公平合理。3、关于税费，一审中上诉人未提出税费问题，万基公司领取工程款已提供工程款税票，不存在拖欠工程款税票问题。金琥珀公司要求扣除税费没有法律依据。 针对金琥珀公司的上诉，睢宁县交通局辩称：交通局不清楚万基公司的实际施工情况，请二审法院依法审查，认定万基公司实际施工工程量及工程价款，并作出公正裁判。 针对金琥珀公司的上诉，盐城路桥公司辩称：对于结算事宜盐城路桥公司不清楚，请求依法认定。 针对金琥珀公司的上诉，北京五建公司辩称：同意金琥珀的上诉意见。 万基公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令盐城路桥公司、金琥珀公司、北京五建公司和睢宁县交通局支付万基公司工程款7286610元及逾期付款利息暂计60万元(以7286610元为基数，从2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息)。2.盐城路桥公司、金琥珀公司、北京五建公司和睢宁县交通局承担本案诉讼费。诉讼中，变更其诉讼请求为要求盐城路桥公司、金琥珀公司、北京五建公司和睢宁县交通局支付工程款9286610元及逾期付款利息暂计60万元(利息基数进行相应调整，其余同原诉求)。 一审法院认定事实如下：案涉324省道徐州东段SN-S324-SG1标段工程是睢宁县交通局于2015年9月发布招标公告进行公开招标的工程。2015年10月29日，睢宁县交通局向盐城路桥公司发出中标通知书，涉案工程由盐城路桥公司中标。中标后，盐城路桥公司作为承包人与发包人睢宁县交通局签订了《324省道徐州东段工程施工项目SN-S324SG第一标段施工合同》，签约合同价为344673189.89元。双方约定，发包人承诺按照合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。工程按照进度付款。承包人在每月25日向监理人提交进度付款申请单，进度付款证书最低限额500万元，质量保证金限额为合同价的5%，缺陷责任期为工程交工验收合格后2年。在整个工程缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还的质量保证金，发包人在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人在核实完成后将剩余质量保证金退还给承包人。 2015年11月18日，盐城路桥公司（甲方）与北京五建公司（乙方）签订项目合作协议一份，双方约定以甲方名义与业主方签订建设工程施工合同，甲方以自身资质、施工技术及管理作为投入，乙方以提供工程施工过程中所需全部资金作为投入，乙方可组织、筛选工程项目分包单位、队伍，所有进场施工的单位和队伍需经项目经理部认可方可进场，并与项目经理部签订正式的文本合同。本次合作甲方利润为固定收益，为工程总价的1%，其余工程收益由乙方所得，乙方自筹资金、自负盈亏、自担风险。 北京五建公司徐州分公司的负责人***，系金琥珀公司的原法定代表人、实际控制人，两公司系关联企业。2015年11月20日，北京五建公司、盐城路桥公司分别与金琥珀公司签订施工承包合同一份，将涉案工程全部转包给金琥珀公司施工，两份合同区别在于盐城路桥公司需向金琥珀公司收取1%管理费，诉讼中双方认可盐城路桥公司与金琥珀公司签订的合同并未履行。 2015年11月20日，盐城路桥公司与万基公司签订路基一处、路基六处、***处承包合同书各一份，双方约定路基一处的合同价款约800万元，路基六处的合同价款约为700万元，***处的合同价款约为700万元。合同均为承包综合单价合同，合同价款为各项的综合单价乘以相应计量数量(审计后)所得积的总和。详见《分包工程量清单》。分包工程名称为工程承包范围第200章、第400章的相关内容，包括土方挖运、加灰拌合、碾压等工序。路基一处的承包范围为K21+400-K25+000，路基六处的承包范围为K37+100-K41+420，***处的承包范围为K41+420-K44+881.4。双方在专用条款合同价款及调整中约定本合同价款采用固定单价方式确定，《分包工程量清单单价》附表所列单价为完成本合同项目规定的全部工作内容的费用，是完成合同工程内容的全部偿付。除非合同另有规定，附表中有标价的单价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检(自检)、安装、缺陷修复、管理、保险(工程一切险和第三方责任险除外)、税费、利润等费用、以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险。符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的附表的各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在本合同工程的有关细目的单价之中，不再单独计价。单价在合同执行过程中不予调整。合同价款的支付中明确，业主工程计量款到位后，承包方根据分包方实际完成工程量结合分包单价结算分包价款，并根据约定的比例支付(0：4：3：3)，凭分包方开具的工程服务分包发票支付款项…承包方对分包方最终结算，按业主审计认可的工程量和单价，结合本协议，在业主竣工结算工程款到位3个工作日内，承包方一次性支付给分包方。承包人扣留的质量保证金为5%。税费依据法律规定由分包人按照分包工程量清单的综合单价除以0.8后的金额缴纳。如分包人不能提供税费发票，将由承包人代扣，税费率按7.65%执行。双方另对工期、质量与安全、违约责任等内容进行了约定。2016年3月20日，盐城路桥公司与万基公司签订路基四处承包合同书，双方约定合同价款约为700万元，承包范围为K31+336-K33+075.5。其余内容同路基一处、六处、七处合同约定内容。 另查明，万基公司施工的工程除七处外均为个人借用万基公司资质进行实际施工。其中，路基一处为***施工，其于2015年4月1日曾以案外人邳州市安瑞建设工程有限公司(乙方)名义与金琥珀公司(甲方)签订承包合同书，承包内容：包含但并不限于如下工作内容，本桩号内(K21+400-K25+000)临时建设(发生的费用包含在清单报价中)、清单第100**道、200章子目号202、203、204、205的全部内容；乙方除上述内容外，还包括现场安全生产、文明施工和完工后的现场清理工作，以及乙方为完成本合同明示或暗示的一切相关工作。合同价款：本合同为承包综合单价合同，合同价款为各项的综合单价乘以相应计量数量(审计后)所得积的总和，详见附表1《承包综合单价清单》；税费依据法律规定由乙方按照承包综合单价除以0.8后的金额缴纳。本合同乙方自愿垫资300万元后，按月度计量支付，本月支付上月结算款项，上月无计量不支付。甲方根据当月完成经监理人和业主确认的工程量计量费用，按40%的比例支付(在保证质量的前提下，超额完成计划任务可以支付到50%)；本合同段工程完工验收合格后支付至70%(含垫资部分)。工程交工验收后，双方进行交工清算，支付至计量款的85%；竣工验收合格后支付至合同计量款的100%。在甲方的计量款不到位或拖欠资金的情况下，乙方愿与甲方共担责任，甲方可以部分支付阶段计量款额度。双方另对双方责任、工期、安全生产等内容进行了约定。四处、六处为**施工，**曾以睢宁县睢城镇军润建筑服务部的名义与金琥珀公司签订承包合同书两份(四处未载明签约时间、六处写明签约时间为2015年12月)，四处的承包内容：包含但并不限于如下工作内容，本桩号内(K31+336-K33+086)临时建设(发生的费用包含在清单报价中)、清单第100**道、200章子目号202、203、204、205的全部内容，以及K28+640-K33+086段第400章的所有内容；乙方除上述内容外，还包括现场安全生产、文明施工和完工后的现场清理工作，以及乙方为完成本合同明示或暗示的一切相关工作。七处为万基公司员工**带人施工，**曾以万基公司名义与金琥珀公司签订承包合同书一份，承包内容：包含但并不限于如下工作内容，本桩号内(K41+420-K44+881.4)临时建设(发生的费用包含在清单报价中)、清单第100**道、200章子目号202、203、204、205的全部内容，第400***的全部内容；乙方除上述内容外，还包括现场安全生产、文明施工和完工后的现场清理工作，以及乙方为完成本合同明示或暗示的一切相关工作。其余约定内容基本同***以邳州市安瑞建设工程有限公司与金琥珀签订的合同内容。 又查明，2018年1月27日，由***主持在北京五建公司徐州分公司召开关于324省道各施工队结算支付的相关事宜协调会，盐城路桥公司的法定代表人***等人及各施工队负责人参加了会议。会议达成如下共识：一、睢宁县交通局支付给盐城路桥公司324省道的工程款，由***与交通局协商。让盐城路桥公司全权授权委托给金琥珀公司办理，如果交通局不同意此意见，同意将共管账户交与金琥珀公司全权负责管理，再通过金琥珀公司账号直接支付给各施工队。二、各施工队在工程履约期内与盐城路桥公司签订的分包合同以盐城路桥公司项目部支付给各施工队分包工程款为结算金额并作出结算单，并向盐城路桥公司开具增值税发票，开票结束后终止该合同。三、原各施工队与金琥珀公司签订的合同单位向盐城路桥公司写出承诺函，承诺余下工程款的支付与盐城路桥公司无关，由金琥珀公司承担。四、***承诺严格按照金琥珀公司与各施工队签订的承包合同执行，以计量为依据…十一、分包结算以最终审计为准。万基公司公司人员**在会议纪要上签字。**在庭上**其签字仅代表自己。 再查明，涉案324省道徐州东段工程SN-S324-SG1标段工程于2018年5月30日完工，于2018年12月14日通过交工验收，并交付使用。经睢宁县审计局委*****工程项目管理咨询有限公司审计，于2021年8月16日出具工程结算审定单一份，确定审定金额为332902074.18元，核减25281439.82元，审减率为7.06%。2021年11月8日，睢宁县交通局出具情况说明一份，载明尚欠工程款104697993.41元。 本案审理中，万基公司申请保全盐城路桥银行存款850万元，支付保全费5000元。万基公司另申请对路基一处、四处、六处、七处工程价款进行鉴定，江苏**工程造价咨询有限公司接受委托后于2021年4月6日出具征询意见稿一份，当事人质证后，该鉴定机构于2021年8月13日出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定路基一处、四处、六处、七处的工程价款合计为31212008.41元。万基公司支付鉴定费237000元。因双方对该鉴定意见书均有异议，一审法院依当事人的申请通知鉴定机构派员出庭接受询问。鉴定人员在接受质询时明确鉴定意见书中有部分内容需要调整，要求补充出具鉴定意见书。万基公司遂补充提供检材，同时同意按审计报告审减率进行同比率审减。该鉴定机构于2121年12月14日出具工程造价补充鉴定意见书一份，补充鉴定结论为鉴定工程总造价为32734505.57元，其中一处9733052.34元、四处6202459.37元、六处8955044.87元、七处7843948.99元。万基公司支付鉴定费150000元。鉴定机构另在鉴定意见书中对金琥珀公司不认可的部分进行单独标注，包含变更签证部分等内容。补充鉴定意见书出具后，一审法院组织当事人对该证据进行了质证。万基公司的质证意见为，施工一处子目号419-1(**)单孔钢筋砼圆管涵工程量119599.48元，包含在一处合同内，结构物主体是案外人**施工、台背回填为施工一处施工，同意从鉴定总价款中扣减。补充鉴定意见中，多次出现金琥珀质证不认可的问题，与事实不相符。盐城路桥公司送审材料中载明该部分工程量是万基公司施工的范围，合同附件工程量清单也有对应的价格。鉴定机构将该部分工程计入工程价款是有依据的。盐城路桥公司质证意见为由法院依法审核认定。睢宁县交通局的质证意见为，对鉴定意见书中所列内容万基公司是否实际施工无法确认，所列工程量无法确认。金琥珀公司与北京五建质证意见为：鉴于324省道全线33.244公里，设10个路基施工处(路基三处、四处、九处、十处是2017年交通局二次征地后进场施工的)，施工范围全是324省道主线范围内的路基填筑施工，对于线外工程、防护工程、排水工程、附属工程等均未在路基施工处的合同施工内。该内容安排有3个防护施工处14家施工队单独施工，大多分项工程是在路面施工结束后才能申报计量和支付工程款，所以，鉴定报告内的线外工程、防护工程、排水工程、附属工程等均不是万基公司施工的。已有生效判决认定324省道的线外工程、防护工程、排水工程、附属工程等工程由防护施工处施工的事实。另在***诉讼**案件中已认定结构物回填工程价款，***已主张并得到支持，该部分其不向再主张。鉴定意见中子目号为204-1(路基填筑包括填前压实)的**台背回填(石灰土)，该子目的费用包含在**的综合单价内，不应单独进行计取。子目号313-1(培土路肩)不是由路基施工队一处、四处和六处实际施工；变更签证部分**台背回填(5%石灰变4%石灰+3%水泥处治土)调差价，该子目的费用包含在**的综合单价内，所以该子目不再单独进行计取。变更签证部分204-2(改河、改渠、改路填筑)6%石灰土、稳定基层20cm12%石灰土，路基施工一、四、六处主线路基内未有该子目的施工，相关设计文件说明写的很清楚；而该子目在路基四处范围出现，实际发生应该在防护工程中线外工程的改路中，而线外工程不是由路基施工四处进行的施工，是由路基防护施工处进行的施工。另有部分变更签证部分不属于万基公司施工范围。所以鉴定意见书的工程价款应作相应下调.诉讼中，万基公司认可路基一处收到工程价款6716500元(认为诉讼中，万基公司认可路基一处收到工程价款6716500元(认为其中20万元为奖金)、路基四处和六处共收到12059400元，以上合计18775900元。万基公司变更诉讼请求为要求支付路基一处、四处和六处的工程价款合计5022614.86元[其中一处为3096952.86元(鉴定报告9733052.34元-同意扣除的419-1**119599.48元-已收款6516500元)、四处和六处为1925662元(金琥珀结算数额13985062元-已收款12059400元)]及利息(根据睢宁县交通局与盐城路桥公司合同专用条款第十七条约定，交验收时交通局应支付工程总款95%，要求自2018年10月14日交工验收次日即2018年10月15日起，以5022614.86元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止)。路基一处、路基四处和路基六处的实际施工人***和***在签订合同前均已进行施工，刚开始是与北京五建公司达成的口头协议，后与金琥珀公司补签协议，盐城路桥公司中标后，又与盐城路桥公司补签合同。现同意由万基公司主***。万基公司与金琥珀公司在诉讼中一致认可，除各实际施工人前期施工的部分，两份合同所包含的实际内容、工程量计价清单是一致的；盐城路桥公司**未核实过两份合同内容，应该是一致的，具体以法院核实的为准。 2021年12月22日，**向金琥珀公司书写说明一份，载明在324省道项目上，完成了路基六处和四处主线土方填筑和主线结构物施工，同时完成了路基三处的结构物施工。路基六处、四处、三处主线以外的线外工程、防护工程、排水工程、变更签证等都不是我干的。对于2021年12月21日庭审中，我讲的***工程是我理解错误予以更正。***工程是防护施工处干的，不是我干的。2021年12月29日，万基公司、**、案外人睢宁县睢城镇军润建筑服务部与被告金琥珀公司签订结算核定单，载明路基施工四处、六处合价为13985062元，此为**施工的全部工程(含路基三处工程)款，在法院主持双方就该部分进行调解时，盐城路桥公司对双方结算的上述款项予以认可，调解的前提是款项由睢宁县交通局支付。后因双方未能达成一致意见，调解未果。 通过关联案件查询，路基一处实际施工人***于2018年12月3日向法院提起诉讼，要求**、盐城路桥公司、睢宁县交通局支付台背回填工程款，该案中查明，盐城路桥公司中标涉案工程后，将桥梁工程分包给万基公司(***工队)施工，分包工程名称为本工程分包工程承包范围第400-4章K21+500-K28+340范围内**的全部内容，详见《分包工程量清单》。2016年4月14日，***与**签订合同，约定由***从**处承包K21+465-K25+000段台背回填工程。一审法院经审理后支持了***的诉讼请求。案外人**等人于2020年1月9日提起诉讼，要求盐城路桥公司、睢宁县交通局、江苏冠盛路桥工程有限公司等主体支付防护工程等工程价款，一审法院经审查后发现其已出具结算单载明工程款已付清，判决驳回其诉讼请求。以金琥珀公司作为原告与以盐城路桥公司作为第三人诉讼睢宁县交通局要求支付工程价款的案件(2020年提起的诉讼)，目前正在徐州市中级人民法院审理中。 一审法院认为，本案建设工程发、承包及实际施工均发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。故本案应适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、法规及相关司法解释。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，北京五建公司以与盐城路桥公司合作的名义，实为借用盐城路桥公司的资质投标涉案工程，中标后交由分公司的关联公司金琥珀公司肢解工程分包给数个工程队，并分别以金琥珀公司和盐城路桥公司的名义与包含万基公司在内的数个承包人签订合同。而万基公司除自己承包***处的工程外，另将资质出借给不具备施工资质的个人***和**，并以自己的名义与盐城路桥公司签订承包合同书，其中代表***承包路基一处、代表**承包路基四处、六处工程。因上述当事人的行为均违反了法律、法规强制性规定，所签订的合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。万基公司在承包涉案工程后已经按照约定进行了施工，涉案工程已经过竣工验收，所以万基公司有权依据合同相对性向盐城路桥公司主张工程价款。而通过双方庭审**及提供的证据能够进一步确认，万基公司虽然以与盐城路桥公司签订的合同提起本案诉讼，实际履行的按实际施工人与金琥珀公司签订的合同内容，万基公司现主张的工程价款在两份合同中均有约定，且计价工程量清单约定一致，万基公司接受实际施工人***、**的授权依据实际施工人与金琥珀公司之间的合同向其行使权利亦不违反法律规定。北京五建公司作为与盐城路桥公司合作体也应向万基公司承担付款责任。另一方面，金琥珀公司与北京五建公司在答辩中均称借用盐城路桥公司资质承包工程。所以以上三方均负有向万基公司付款的义务，至于三者之间的实际关系可另行处理，不应影响对外责任的承担。睢宁县交通局作为涉案工程的发包方，目前尚欠付涉案工程款项，且欠付的工程款数额远大于本案万基公司主张数额，故睢宁县交通局应在欠付工程价款范围内向万基公司承担责任。关于诉争工程价款数额的确定。因万基公司主张的工程价款在两份合同内均有约定，且计价工程量清单约定均一致，所以万基公司依据与盐城路桥公司签订的合同作为鉴定依据，不违背实际施工人***、**与金琥珀公司之间的合同约定，可以作为万基公司主张工程价款的依据，当然因鉴定意见中包含双方有争议的工程价款，鉴定数额能否作为万基公司主张的工程价款的依据，需结合双方提交的其他证据及双方质证意见进一步核实确认，原因在于：1.万基公司并非涉案工程的实际施工人，而是以被挂靠人及接受实际施工人的授权身份提起的本案诉讼，实则涉及不同实际施工人施工的路基一处、路基四处、路基六处三份施工合同内容。2.万基公司申请工程量鉴定中，除依据双方签订的合同及同意根据睢宁县交通局与盐城路桥公司之间审计结果进行同比例下调外，为防止施工工程量的遗漏，还提交了盐城路桥公司的送审材料，但因涉案工程实际被分割为路基工程、路面工程、防护工程等多个施工队（关联案件中查明的事实可以确认），故在万基公司申请鉴定的项目中所涉项目，特别是实际施工路段的变更部分并不必然等同于为万基公司施工。故针对万基公司主张的三部分工程价款，具体分析如下： 一、路基一处，该部分的鉴定意见为9733052.34元，双方对部分存在争议。对于双方争议的部分认证如下：1.子目号203-3外运土方（压实方、运距暂定5KM）审定后金额为1058950.54元。金琥珀公司认为，因审计机构在对盐城路桥公司与睢宁县交通局的合同价款审计时扣除了该部分土方材料款，将原包含土方材料费的单价10元调整为4.47元，所以万基公司鉴定的该部分单价应调整为按3.576元（4.47元×0.8）计算，而不是按照合同单价8元计算。因双方合同约定单价在执行中不再调整，所以大合同计价的调整不应影响双方之间的约定，故对上述抗辩意见不予采纳。2.子目号204-1（路基填筑包含填前压实）中的6%石灰土，鉴定意见为52691.11元，金琥珀公司认为该部分虽在工程量清单中，但并不属于万基公司施工范围，因为路肩属于后期工程，各施工队均不愿意干，就单独拿出来交由其他施工处施工，属路基主体工程里面的线外工程。万基公司**意见为“对，我们没有全部做，但是有一处即高党桥和主线连接地方我做的，实际全线的量很多，我们只做一部分”，结合双方上述意见，因万基公司自认该部分仅做一部分，而鉴定意见是否针对万基公司实际施工的部分进行区分暂无法确认，双方也未针对此部分达成一致意见，故，此部分暂不予确认，应从万基公司主张的工程价款中扣除。3.双方另争议的子目号204-1中的**台背回填（石灰土）152849.04元、变更签证**台背回填（5%石灰土变4%石灰+3%水泥处治土）调价差65934.88***目号419-1（**）单孔钢筋砼圆管涵119599.48元，因万基公司与案外人**纠纷案件中涉及部分款项，万基公司在诉讼中亦同意扣减，予以确认，上述三项合计338383.4元应从鉴定总价中予以扣除。4.子目号313-1（培土路肩）66923.15元，因不在双方约定的工程量清单中，报审材料虽显示在万基公司施工桩号范围内，但因万基公司未提供其他证据证明该部分为其施工及双方约定该部分应予计价，故该部分应从鉴定总价中予以扣除。5.子目号204-1（基填筑包含填前压实）部分中的翻挖20CM掺5%石灰处治土，单价为33.6元、鉴定数量为9190.6，审定后金额为308804.02元，因万基公司对金琥珀公司所说的实际施工量为5806.23认可，不存在增量，故该部分应扣除113714.83元[（9190.6-5806.23）×33.6元]路基一处的工程价款应为9161339.85元（鉴定价款9733052.34元-暂无法确定的52691.11元-万基公司同意扣减的338383.4元-66923.15元-113714.83元）。万基公司虽就路基四处和六处的实际施工人**施工的工程价款与金琥珀公司达成一致意见，因包含未诉的三处部分工程价款，现双方未能提供各处的清单，针对四处、七处的单独进行核算。 二、路基四处，该部分鉴定机构的鉴定意见为6202459.37元，双方对部分存在争议。关于双方争议的部分，认定如下：1.子目号为203-3外运土方（压实方、运距暂定5KM）部分审定后金额为420684.72元。双方争议的理由同路基一处，上文已认定该部分不应扣除，对金琥珀公司主张扣除土方材料费的意见不予采纳。2.子目号204-1的**台背回填（石灰土）261850.32元，金琥珀公司认为该部分包含在**综合单价中，不应单独计价的意见。一审法院认为，因该部分未包含在万基公司提供的工程量清单计价表中，万基公司亦未提供证据证明该部分双方约定进行单独计价，而从关联案件中显示，**工程是由其他施工队施工，故该部分应予扣除。3.子目号313-1（培土路肩）35978.34元，因不在双方合同工程量清单中，报审材料虽显示在万基公司施工桩号范围内，但因万基公司未提供其他证据证明该部分为其施工及双方约定该部分应予计价，故该部分应从鉴定总价中予以扣除。4.变更签证部分的原地面40CM5%水泥土处理258363.21元中他人施工的149774.53元、滩面清理5910元、**台背回填（5%石灰土变4%石灰+3%水泥处治土）调价差112955.04元、6%的石灰土47416.32元、稳定基层20CM12%石灰土14147.28元，因万基公司认可不属于其施工范围，故上述合计330203.17元应从鉴定价款中扣除路基四处的工程价款应为5574427.54元（鉴定价款6202459.37元-261850.32元-35978.34元-330203.17元）。 三、路基六处，该部分的鉴定价款为8955044.87元，双方对部分存在争议。对有争议的部分，认定如下：1.子目号204-1的**台背回填（石灰土）308721.36元、子目号313-1（培土路肩）42093.56元，双方争议同路基一处、四处，在上述部分已进行认证，并认定应予扣除，故上述两部分计350814.92元将从六处工程价款中予以扣除。2.变更签证部分的**台背回填（5%石灰土变4%石灰+3%水泥处治土）调价差133173.92元、排水管456248.99元、***75292.66元、6%的石灰土36096元、稳定基层20CM12%石灰土11035.52元，因万基公司认可不属于其施工范围，故该部分计711847.09元应从鉴定价款中扣除。路基六处的工程价款应为7892382.86元（8955044.87元-350814.92元-711847.09元）。金琥珀公司另认为子目号204-1中翻挖20CM掺5%石灰土处治土部分不是万基公司全部施工的，要求扣除相应部分，因该部分在双方合同范围内，金琥珀公司意见未得到万基公司的认可，金琥珀公司提供的证据亦不能证明其主张，对其要求扣除该部分款项的意见不予采纳。 综上，确认万基公司主张的一处、四处、六处的工程价款为22628150.25元（9161339.85元+5574427.54元+7892382.86元），鉴于金琥珀公司、北京五建公司与盐城路桥公司已合计向万基公司支付18775900元，还应向万基公司支付余款3852250.25元。万基公司虽主张收取的款项中包含一处20万元奖金，未提供证据，也未得到金琥珀公司、北京五建公司与盐城路桥公司的认可，故万基公司所收款项均应作为已付款项予以扣除。对于万基公司主张工程质保金的问题，因涉案工程已于2018年12月14日通过验收交付，大合同约定的缺陷责任期为工程交工验收合格后2年，所以质保金部分万基公司有权一并主张。关于金琥珀公司、北京五建公司与盐城路桥公司另抗辩的税票问题，开据税票为法定义务，且万基公司在诉讼中也愿意按合同约定履行，该义务与金琥珀公司、北京五建公司与盐城路桥公司支付工程价款的义务并不等同，故对该抗辩意见不予采纳。 关于双方约定的付款条件是否成就的问题。万基公司与盐城路桥公司及万基公司背后的实际施工人与金琥珀公司签订的合同中均约定了待承包人收到业主工程价款后再行支付工程价款，该约定系当事人真实意思表示，依法成立生效，对当事人具有法律约束力。但因涉案工程已于2018年12月14日通过交工验收，根据睢宁县交通局与盐城路桥公司之间的合同约定，其应于交工验收后支付工程总价款的95%，而金琥珀公司及盐城路桥公司向睢宁县交通局主***的时间为2020年，存在迟延。且至涉案工程总价款审计结果出来后，睢宁县交通局仍未足额支付工程价款，构成违约，由此造成的后果由万基公司承担显失公平。故应视为双方约定的条件已成就，万基公司有权主张涉案工程价款。 关于万基公司主张的利息问题，因以金琥珀公司作为原告及以盐城路桥公司作为第三人诉讼的案件正在审理中，睢宁县交通局应支付工程款的时间节点及逾期支付的数额尚未认定。万基公司现要求金琥珀公司、北京五建公司与盐城路桥公司支付逾期付款利息的诉求暂无法处理，故对万基公司该诉求暂不予支持。 万基公司申请鉴定合计支付鉴定费387000元，因该鉴定包含本次暂未诉讼的***处工程价款，按鉴定造价比例计算***处应支付的鉴定费为92734元（鉴定7843948.99元÷合计造价32734505.57元×总鉴定费387000元），路基一处、四处和六处的鉴定费为294266元。另因本案审核确认的路基一处、四处和六处的工程价款为22628150.25元，金琥珀公司、北京五建公司与盐城路桥公司应承担的本案鉴定费确认为267519元（22628150.25元÷（合计造价32734505.57元-***处7843948.99元）×鉴定费294266元），万基公司应自行承担26747元（294266元-267519元）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、盐城市路桥建设工程有限公司、江苏金琥珀建筑工程有限公司、北京市第五建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内向徐州万基工程建设有限公司给付工程欠款3852250.25元；二、睢宁县交通运输局在欠付涉案工程款范围内承担给付责任；三、驳回徐州万基工程建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费51158元，保全费5000元，鉴定费387000元，由徐州万基工程建设有限公司负担133021元（诉讼费13540元+本案鉴定费26747元+七处鉴定费92734元），盐城市路桥建设工程有限公司、江苏金琥珀建筑工程有限公司、北京市第五建筑工程集团有限公司、睢宁县交通运输局负担310137元（诉讼费37618元+保全费5000元+鉴定费267519元）。 本院二审期间，盐城路桥公司提交以下证据材料：一、2021年11月26日（2021）苏03民初741号询问笔录，证明北京五建公司委托金琥珀公司与各施工队伍签订承包合同书。一审判决将金琥珀公司声称借用我公司资质承包工程，作为我公司承担付款责任的理由，不合适。二、2018.1.27会议记要。证明万基公司的员工**及***参加了会议，会议达成了剩余工程款的支付与盐城路桥公司无关，结算按照金琥珀公司与各施工队签订的承包合同执行，剩余工程量部分，由各施工队与金琥珀公司签订的分包合同继续履行的共识。万基公司向我公司主张工程款，违背该共识。三、我公司支付万基公司路基一处工程款26万元凭证。证明万基公司与金琥珀公司于2019.10.22日结算已付路基一处6456500元后，又受领26万元，合计6716500元。付款进度符合合同约定。四、2020.3.12付款给路基四队28万元凭证。证明万基公司提起起诉时，支付比例达到了89.55%。远超合同约定的70%比例，在审计结果出来前不存在拖延付款。五、2022.1.19支付万基公司路基四、六处工程款50万元，证明截止二审时，万基公司就本案纠纷已累计收到工程款23128150.25元。二审判决时应相应下浮。六、2022年3月18日银行电子回执，证明我公司征求金琥珀公司及北京五建公司同意，协调了50万元支付万基公司***处工程款。七、***代表邳州安瑞公司与金琥珀公司签订的承包合同书，证明路基一处实际施工人存在是邳州安瑞公司的可能。合同约定与盐城路桥公司与万基公司约定的0:4:3:3的完工验收通过前付款比例不同，也不存在付款至85%的时间节点。八、我公司与万基公司签订的各承包合同第27、28页专用条款内容，证明万基公司主张在工程审计出来之前，拖欠其工程款，没有事实依据。九、2020年春节前后业主支付2000万元工程款分配情况。证明我公司协助北京五建公司及金琥珀公司履行了转付责任，相关收款单位向我公司开具了发票，我公司向睢宁县交通局开具发票，然后委托睢宁县交通局按北京五建公司及金琥珀公司制定的分配安排，将2000万元全部支付出去。十、投标人须知前附表1.2.1及1.2.3。证明该项目招标时建设资金已经全部到位，睢宁县交通局违背政府诚信不予支付，不受上诉人控制。让承包人承担巨额建设资金明显有失公正，不利于社会稳定。 万基公司发表质证意见：不是新证据，上诉人没有在一审法定举证期间内举证，在二审举证程序违法，其所举证据我方不予认可，不予质证。 睢宁县交通局发表质证意见：睢宁县交通局仅对证据十质证，上诉人提供的该份材料，没有在举证期限内提供，不应作为新证据使用。该份证据与盐城路桥公司的上诉没有关系，对于睢宁县交通局是否发钱是交通局的事情，盐城路桥公司提供的该份材料不能证明其观点。对其他证据与交通局无关，不予质证。 金琥珀公司发表质证意见：对于盐城路桥公司提交的十组证据真实性无异议，至于该证据的证明观点由法庭查明后认定。 北京五建公司发表质证意见：同金琥珀的质证意见。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、盐城路桥公司在本案中应否承担付款责任，是否拖欠万基公司工程款。2、万基公司施工的路基一处工程款金额如何认定。3、金琥珀公司主张的50万元借款的利息应否予以支持，并从工程款中扣除。4、金琥珀公司主张扣除税费有无依据。 本院认为：关于盐城路桥公司在本案中应否承担付款责任的问题。盐城路桥公司中标涉案324省道徐州东段工程SN-S324-SG1标段工程并与睢宁县交通局签订施工合同，后又与万基公司签订施工合同，将该标段工程中的路基一处工程、四处工程和六处工程分包给万基公司施工。故盐城路桥公司是万基公司的合同相对人，对于欠付万基公司的工程款应当承担付款责任。虽然2018年1月27日各方形成了会议纪要，但在该日期之后，盐城路桥公司仍然继续从睢宁县交通局处收取工程款并向万基公司支付工程款，该领、付款事实能够说明盐城路桥公司并未按照会议纪要约定从案涉工程中退出。故盐城路桥公司以会议纪要的约定为由要求免责，不予支持。 关于万基公司施工的路基一处工程款金额问题。金琥珀公司主***一处工程款中子目号203-3外运土方应扣减“土源费5.53元/立方米”，按照单价4.424(5.53*8/10=4.424元/立方米)计算。“土源费5.53元/立方米”是盐城路桥公司和睢宁县交通局签订的施工合同中约定的计费标准。在盐城路桥公司和万基公司签订的承包合同中，约定外运土方单价为8元/立方米且约定在执行中不再调整。依据合同相对性，一审依据8元/立方米计算万基公司应得的路基一处工程款中子目号203-3外运土方的工程款金额，并无不当。金琥珀公司要求依据盐城路桥公司和睢宁县交通局签订的合同中约定的计费标准予以扣减，不予支持。 关于金琥珀公司主张的50万元借款利息问题。金琥珀公司与万基公司存在事实上的建设工程施工合同关系，金琥珀公司负有向万基公司支付工程款的义务。对于该笔50万元，虽名义上为借款，但金琥珀公司不能证明出借时其已按照合同约定足额支付进度款。故一审将该笔50万元认定为支付工程款，并无不当。金琥珀公司要求万基工程承担50万元已付工程款的利息，不予支持。 关于金琥珀公司主张扣除税费的问题。金琥珀公司上诉认为应当按照7.65%比例从工程款中扣减发票税费。万基公司**对于已付工程款在领取时已足额开具发票，不存在拖欠工程款税票的问题，对于下一步收取的工程款同意继续开具发票。本院认为，支付工程款和开具发票不属于对等给付义务。金琥珀公司要求从工程款中直接扣除税费，不予支持。可在实际支付工程款时，要求万基公司向其出具税费发票。 综上所述，上诉人盐城市路桥建设工程有限公司、上诉人江苏金琥珀建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75236元，由盐城市路桥建设工程有限公司负担37618元，由江苏金琥珀建筑工程有限公司负担37618元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　孟　娟 审 判 员　　*** 二〇二二年五月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***