江西龙正科技发展有限公司与阳新县鑫源水利水电建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕10民终654号

上诉人（原审原告）：江西龙正科技发展有限公司，住所地江西省赣州市。

法定代表人：容七英，董事长。

委托诉讼代理人：文天会，江西龙正科技发展有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：阳新县鑫源水利水电建筑工程有限公司，住所地湖北省阳新县。

法定代表人：章明，总经理。

委托诉讼代理人：江冬木，阳新县鑫源水利水电建筑工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：徐志刚，阳新县鑫源水利水电建筑工程有限公司员工。

上诉人江西龙正科技发展有限公司（以下简称江西龙正公司）因与被上诉人阳新县鑫源水利水电建筑工程有限公司（以下简称阳新县鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江西龙正公司委托诉讼代理人文天会、被上诉人阳新县鑫源公司委托诉讼代理人江冬木、徐志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江西龙正公司上诉请求：撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初1371号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：案涉项目2015年12月30日交付使用，至今5个年头，按照法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，且竣工验收是被上诉人的法定义务，故案涉工程早已竣工交付使用，被上诉人应支付上诉人工程款。而一审法院以双方均未提交证据证明该工程竣工验收情况，亦未提交验收合格的证据为由不支持上诉人工程款的诉求，违反法律规定，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

阳新县鑫源公司辩称，上诉人在2013年与被上诉人签订施工合同，时隔六、七年提起诉讼，已超过诉讼时效。施工中，上诉人使用的防火涂料存在质量问题，业主方要求铲除，上诉人鼓动工人闹事，逼迫被上诉人在补充协议上签字。由于上诉人完成的工程没有达到合同约定的质量要求，后续工程由他人完成，给被上诉人造成了很大的经济损失，一审判决驳回其诉求合理合法，应予维持。

江西龙正公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款和补偿款592870元；2、被告支付原告工程质量保证金逾期支付利息160000元；3、本案诉讼费由被告承担。在庭审中原告明确其诉讼请求为1、被告支付原告工程款492870元、补偿款100000元。并从2013年5月18日按照同期银行利率支付利息至付款之日止；2、被告返还原告质保金40000元，并从2013年5月18日按照同期银行利率支付利息至付款之日止；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月26日被告阳新县鑫源公司（甲方）与原告江西龙正公司（乙方）签订了《隧道内防火涂料工程施工合同》合同约定：一、工程概况：1、工程名称：商洛市XX城XX路工程西施坡隧道；2、地点：陕西商洛市；3、工程内容：隧道涂装防火涂料；4、防火涂料型号和涂装厚度：“龙正”JX-108隧道专用防火涂料，施工厚度10mm，面漆1mm，渗透结晶防水涂料2遍。二、工程即承包单价：1、防火涂料及面漆工程暂计18000平方米（以实际施工面积结算）；防火涂料施工综合单价20元/平方米。面漆单价9元/平方米，渗透结晶防水涂料18元/平方米；四、工程计量、支付、结算：材料进场后预付工程款20万元，工程完工后四月内将余款付清，若甲方未在约定期内将余款付清，则由担保方支付甲方未付工程款及违约金；五、工期：本工程于2013年3月28日开工至2013年5月18日竣工，共计50天（具体日期以甲方通知施工为准）；七、乙方义务与责任：1、乙方负责所承包的工程质量按期完工；4、协助甲方进行工程检查和有关部门验收；八、工程质量标准：工程质量符合国家验收标准，达到验收合格；九、违约：发生以下情况，视为甲方违约：1、甲方代表不能及时给出必要的指令、确认、批准；2、甲方不按合同约定支付预付款、计量款、需甲方支付银行贷款利息给乙方作为违约金；3、甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。甲方应承担合同违约责任，支付违约金并赔偿因其违约给乙方造成的损失。发生以下情况视为乙方违约：1、因乙方原因不能按合同约定工期或甲方同意的顺延工期完工；2、因乙方原因造成工程质量达不到合同约定的质量标准；3、因乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。乙方应承担违约责任支付违约金并赔偿因其违约给甲方造成的损失。合同尾部甲方处加盖有阳新县鑫源公司公章，乙方处加盖江西龙正公司公章。担保方处未加盖公章亦未有签名。2013年11月3日被告阳新县鑫源公司（甲方）与原告江西龙正公司（乙方）签订了《补充协议》约定：2013年3月26日甲、乙双方签订了工程施工合同，约定商洛市XX城XX路工程西施坡隧道的防火涂料、面漆及渗透结晶型防水涂料工程交由乙方施工，乙方已按合同约定进场施工，进场后因甲方原因导致工程无法按照合同约定正常进行，给乙方造成重大损失，经甲、乙双方协商一致，现就补偿乙方损失的相关事宜达成如下协议:一、余留在现场的材料需重新调配，所需材料费、人工费、运费由甲方补偿70000元给乙方，工程完工后七天内一次性付清；二、乙方现场人员的交通费由甲方承担，以车票金额为准，该款在本协议签订时一次性付清。三、因甲方原因导致乙方多次停工，停工期间补偿乙方误工费，按100元/人/天计算，以8人和误工天数为6天计算金额为4800元，该款在本协议签订时-次性付清。四、因甲方同意乙方再次进场施工，此次进场(2013年10月)后，如又因甲方原因导致乙方无法正常进行施工，则甲方承诺赔偿乙方各项损失100000元；五、本补充协议一式两份，甲、乙双方各执一份，甲乙双方签章后生效，担保人对甲方义务承担连带担保责任。合同尾部甲方处加盖有阳新县鑫源公司公章，乙方处加盖江西龙正公司公章。担保方处未加盖公章亦未有签名。2013年4月19日被告支付原告100000元；2013年10月28日被告支付原告100000元，之后未支付工程款。本案诉及的隧道内防火涂料工程原被告未进行结算。原被告未提交证据及资料证实原被告签订的《隧道内防火涂料工程》竣工、验收等情况。2015年9月16日原告江西龙正公司单方作出商洛XX城XX路西施坡隧道对账单：防火涂料（暂估）14465平方米，单价38元，金额549670元；第一次停工导致材料重新调配，产生材料费、人工费、运费70000元；误工费4800元；二次进场，未能正常施工损失费100000元；长期停工，导致防火材料过期38吨，单价1800元，金额68400元，合计792870元。商洛市XX城XX路于2015年12月30日正式通车使用。

一审法院认为，2013年3月23日原告江西龙正公司与被告阳新县鑫源公司签订了《隧道内防火工程施工合同》约定，隧道涂装防火涂料工程由原告进行施工，故原被告之间是建设工程施工合同法律关系。按照法律规定，建设工程竣工后，应该进行验收，经验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。本案中原被告均未提交证据证明该工程竣工验收的情况，亦未提交验收合格的证据。原告提交其单方作出的对账单，该对账单并未经被告认可，故对账单并不能作为双方进行结算的依据，原告亦未有证据证明其施工的工程经竣工验收合格，据此原告要求被告支付工程款，依据不足，一审法院不予支持。原告要求被告返还质保金，原被告合同中对此并未有约定，原告亦未有证据证实其向被告交纳质保金以及具体金额，故原告要求被告返还质保金的请求，一审法院不予支持。原被告在2013年11月3日签订的补充协议，第一条：余留在现场的材料需要重新调配，所需材料费、人工费、运费由被告补偿70000元给原告，工程完工后七天内一次性付清。原告未向一审法院提交材料已经调配以及工程完工的依据，亦未提交证据证明向被告何时主张过权利的证据，故一审法院不予支持；补充协议第二条：原告现场人员交通费由被告承担，以车票金额为准，原告未向一审法院提交交通费票据以及具体花费金额，故一审法院不予支持；补充协议第三条：因被告原因导致原告多次停工，被告支付原告误工费4800元，该款在本协议签订时一次性付清，原告未有证据证明该笔误工费何时向被告主张权利，原告现在主张权利已超过诉讼时效，一审法院不予支持；补充协议第四条：如因被告原因导致原告无法正常进行施工，则被告赔偿原告各项损失100000元，原告并未有证据证明系因被告原因导致无法进行施工，故一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告江西龙正科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费11328元减半收取5664元，由原告江西龙正科技发展有限公司负担。

本院二审期间，被上诉人阳新县鑫源公司提交以下证据：1、案涉项目总承包方陕西煤业化工建设（集团）有限公司商洛市XX城XX路项目部向阳新县鑫源公司下发的有关西施坡隧道左洞防水防火涂料返工、工期安排、尽快完善工程施工的三份通知，证明上诉人没有完工且存在质量问题需要返工。2、案涉项目总承包方陕西煤业化工建设（集团）有限公司商洛市XX城XX路项目部与付某某签订的协议书、合同外计价签证单、关于隧道左洞防水防火材料铲除费用的说明，证明上诉人完成的不合格工程由付某某返工，费用从被上诉人工程款中已扣除。

上诉人江西龙正公司质证认为被上诉人提交的证据均系复印件，真实性无法核实，且这些证据是总承包方对被上诉人的工程提出的要求，即使真实被上诉人也未将通知要求告知上诉人，证据2与本案没有关联性，故被上诉人提交的证据不能达到其证明目的。

本院经审查认为，被上诉人提交的证据均为复印件，未提交原件，其真实性无法核对，故不予采信。

对一审查明的事实二审予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《隧道内防火工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定全面履行各自的义务。本案二审涉及的争议焦点是上诉人要求支付工程款、补偿款及利息是否应予支持。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。其所提供的证据不能证实其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人的诉求主要包括两个部分，一是要求支付工程款及利息，二是要求赔偿补偿款及利息。关于工程款的问题，上诉人按照合同约定进场施工，其作为施工方对其完成的工程竣工验收结果、工程造价等事实应提供相关证据予以证实，但其仅提交了其单方制作的对账单，且该对账单上的工程造价为预估，其亦未提交证据证实其将对账单已向被上诉人送达，而被上诉人对该对账单并不认可，故上诉人主张工程款、返还质保金证据不足，一审判决不予支持并无不当。关于补偿款的问题，在施工过程中，双方于2013年11月3日达成《补充协议》实质是索赔协议，根据协议约定，被上诉人应于协议达成之日支付上诉人误工费4800元，于工程完工后支付材料费7万元。因上诉人未提交其完工的证据，结合案涉工程于2015年12月30日通车使用的事实，应认定案涉工程最迟于通车时完工。自2015年12月30日至起诉之日已超过4年之久，上诉人并无证据证实在此期间其曾经向被上诉人主张过上述款项，故以上两笔债权已超过法定诉讼时效，本院不予支持。此外，该协议中另约定的10万元补偿费，由于上诉人无证据证实因被上诉人原因导致其二次进场无法正常施工，故其要求被上诉人支付其10万元补偿费的理由缺乏证据支持，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，江西龙正科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11328元，由上诉人江西龙正科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林小平

审 判 员　叶　军

审 判 员　闫莉霞

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　刘　妍

书 记 员　杨海涛

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