民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽08民申128号 再审申请人（原审被告）:***，男，1963年11月10日生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。 委托诉讼代理人：***，辽宁昌赢律师事务所律师。 被申请人（原审原告）:***，女，1961年4月15日出生，满族，现住庄河市。 原审被告：营口远达建筑工程有限公司。住所地：盖州市小石棚乡***。 法定代表人：***。 原审被告：营口市公路工程总公司。住所地：营口市站前区太和后里157号。 法定代表人：**。 再审申请人***因与被申请人***、原审被告营口远达建筑工程有限公司、原审被告营口市公路工程总公司建筑工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院(2020)辽0803民初1536号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，再审申请符合《民事诉讼法》第二百零七条第一项、第三项规定的再审情形。一、申请人有新证据证明申请人与被申请人在签订《施工承包协议》后，案涉工程的施工图纸没有变更，没有因图纸变更增加工程量的情况发生。1.案涉工程的一、二、三标段施工图纸在2012年9月已经会审完毕，双方签订的《施工承包协议》是在图纸会审完毕之后，即2013年6月20日签订的。在双方签订协议之后，施工图纸没有任何变更。2.2015年6月3日被申请人向申请人出具“***”（新证据），载明：“关于营口临空经济区桥涵工程一标段、二标段***承诺三号桥板打完，四号桥安裝再审被申请人由于资金不足，于完，按完成工程工程量80%**，其余工程量和工程款按原合同执行（最终结算按合同金额付清）。”从该内容可以看出，被申请人为了早日取得申请人拨付的工程款，将进度款50%变更为80%，并就合同总报价1900万元再次明确约定，最终按合同金额1900万元结清工程款。说明案涉工程在沙发签订《施工承包协议》后，根本没有增量工程的发生。所以，新证据“***”与《施工承包协议》互相认证，均能证明被申请人在签订《施工承包协议》后，不仅图纸没有变更，且双方对案涉工程的最终结算价款1900万元也没有争议。二、申请人有新证据证明原审法院认定的的增量部分的工程款6428618.45元是错误的。1.营口市财政基建审核中心委托的审计报告（新证据）足以证明法院认定的增量工程价款是错误的。从完整的结算评审报告可以看出：一、二标段图纸没有变更，仅三标段图纸变更，清单报价一标段中标价10300000元，结算价10010527.96元，价差-289472.04元。二标段中标价13300002元，结算价13109433.94元，价差-190568.06元。三标段中标价6880587元，结算价6946089.19元，价差65502.19元。根据工程结算评审报告一标段清单外工程定额计价部分698314.90元，二标段工程定额计价部分897157.22元，三标段工程定额计价部分568262.15元，总计清单外定额增加2163734.27元，扣除价差总计增加1749196.36元。被申请人向原审法院提交的不是完整的审计报告，只是选择了对其有利的几份报表，原审法院认定仅凭几份表中的数字，就认定图纸变更一、二标段4980927.37元，三标段抗冻砼等工程567915.99元，三标段梁厂及便道等工程879775.09元，合计6428618.45元。由此可见，法院认定的数额与财政委托的审计报告的数额是不一致的，认定事实错误。2.（2020)辽0803民初1536号一案判决后，由于答辩人资金紧张，仅向贵院提交了书面上诉状，没有交纳上诉费。但上诉人对该判决一直不服，在今年的8月份，上诉人委托营口市站前区天顺工程造价咨询中心对《施工承包协议》约定的案涉工程的总造价、增量工程等进行了鉴定（新证据）。根据鉴定结论可以看出，因图纸发生变更的增量工程仅为733814.02元，与法院认定的数额也是不一致的。根据一、二可以看出，原审法院认定增量部分的工程款6428618.45元没有事实依据，缺乏证据支持。三、原审判决认定申请人已经给付被申请人的工程款的数额是错误的。1.被申请人在起诉状中自认已经给付的款项与原审法院认定的不一致。申请人对合同内约定的工程款1900万元已经给付完毕。可是法官组织了双方当事人对已给付的工程款进行了对账，由于在对账过程中，被申请人不诚信，对有些已经支付的款项不予认可，原审法院仅认定申请人向被申请人支付工程款14472419元，法院认定的数额与被申请人自认给付的款项不一致。2.申请人实际上向被申请人支付工程款22101883元，申请人有新证据证明除了法院认定的给付数额外，还有至少一笔大额560万元的工程款应该认定而没有认定。因为被申请人在案涉工程施工中，由于没有资金进行投入，于是**加入该工程的施工中，申请人共向**支付案涉工程款560万元，有**给被申请人出具的说明，被申请人、**出具的460万元的收据，被申请人、**出具的利润分配说明，该三份证据足以证明申请人向被申请人、**支付了案涉工程款560万元。所以，法院认定的申请人给付被申请人的工程款数额是错误的。四、原审判决对所谓的图纸变更增加的工程量，判决支付工工程款，是对工程结箅程款没有任何证据。原审判决事实认定经财政审核确认增加工程量部分，但没有计算核减工程量部分。原审法院对事实认定缺交客观性、公正性。本案约定图纸变更增减工程量，是对整体承包工程的因纸变更约定，原审法院在没有图纸变更证据的情况下，以招标清单、财政审核来认定增加工程量数额，缺乏证据支持。因图纸变更增加的工程量，且该增加量是一、三、三标段的总包工程量增加造价，其中包括各项规费，税费、机械费、材料费（申请人***已承担）等，在此***只是分包人工，本案将该部分工程全部工程款判決给被申请人***缺乏证据支持。原审法院认定，被申请人在施工时有增加的工程量价款，其中投入成本是4828618元，利润160万元。该投入成本被申请人并没有向法院举证证明该笔成本的由来及组成，只是被申请人陈述投入成本缺乏证据支持。原审判决用增加工程量价款6428618.45元减去投入成本4828618元=利润160万元计算是错误的。其中还应减去各项规费、税款、机械费，剩余才是利润。原审法院认定利润是160万元是错误的。经造价核算三标段清单内165551.87元，新增额定568262.15元，总计增加733814.02元，证明原审法院认定错误。五、原审判决认定被申请人是劳务分包，而判决结算却依据工程总承包认定承包关系，承包范围是基本事实认定错误，互相矛盾。事实认定根据道路桥梁工程造价规则及结算评审报告，人工费占工程总造价的13%—16%，该工程财政审计结算总造价一标段10708842,86元，人工费1189109.77元，二标段14006591.16元，人工费1554947.17元，三标段7514351.34元，人工费土方部分3090元，其他清单部分839969.28元，总造价为：32229785.36元，人工费合计3587116.22元。原审法院认定已支付14472419元，再判决支付增加工程量的款项5623618元，计20101037元，是劳务分包人承包费的6倍，支付比例已严重失衡，是认定事实错误缺乏证据支持。六、原审判决第3页最后一段三标段工程是“盖州市市政公司将工程劳务部分转包给借用营口远迖建筑工程有限责任公司资质的***”是事实认定错误。盖州市市政公司将该工程转包给海南中航天建筑工程（辽宁）有限公司营口分公司，不是营口远达建筑工程有限责任公司（见新证据四）。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”。原审判决于2020年12月3日由一审法院作出，已经发生法律效力，现再审申请人***申请再审已明显超过法律规定的申请再审期限，故本院只针对其再审理由是否符合民事诉讼法第二百零七条第一项、第三项规定的再审情形进行审查。经审查，首先，关于“***”。被申请人***对签名的真实性予以否认，并且该***出具时间为2015年6月3日，本案诉讼时再审申请人***已掌握，不属于新证据范畴。其次，关于工程造价报告。该造价报告系再审申请人***自行委托营口市站前区天顺工程造价咨询中心于2022年8月24日作出，报告的真实性、合法性本院无法认定。再次，关于决算评审报告。该报告在原审法院审理过程中已经作为主要证据由被申请人***提供，不属于新证据。最后，关于承包合同。经审查，不属于新证据，且该合同对本案原审判决结论无实质影响。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第三项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一十一条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　　张　悦 审 判 员　　付　尧 审 判 员　　*** 二〇二二年十月二十八日 法官助理　　马　欣 书 记 员　　***