永昌路桥集团有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)粤13民终1831号

上诉人：永昌路桥集团有限公司，统一社会信用代码：91370829166284242H，住所地嘉祥经济开发区呈祥大道88号。

法定代表人：杜宗平。

委托代理人：姚诗情，公司员工。

被上诉人：***，男，1952年9月29日出生，汉族，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县，

委托诉讼代理人：卢嘉思，系广东通用律师事务所律师。

被上诉人：***，男，1967年4月15日出生，汉族，广东省茂名市电白县人，住广东省茂名市茂港区，

被上诉人：李志军，男，1973年6月23日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市，

原审第三人：惠州广惠东延线高速公路有限公司，统一社会信用代码：91441300797733921F，住所地惠东县稔山镇亚婆角度假村合正东部湾佛罗伦萨会所三楼。

法定代表人：蔡海明。

委托代理人：蔡新源，公司员工。

上诉人永昌路桥集团有限公司（以下简称永昌路桥公司）因与被上诉人***、***、李志军、原审第三人惠州广惠东延线高速公路有限公司（以下简称广惠东延线公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月21日立案受理，依法公开开庭进行了审理。上诉人永昌路桥公司的委托诉讼代理人姚诗情、被上诉人***及其委托诉讼代理人卢嘉思、原审第三人广惠东延线公司的委托代理人蔡新源到庭参加诉讼；被上诉人***、李志军经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人永昌路桥公司向本院上诉请求：1.请求撤销惠东县人民法院（2018）粤1323民初3625号判决中第一项判决，判令上诉人无需对李志军应支付的劳务费32240元承担垫付责任。2、请求撤销惠东县人民法院(2018)粤1323民初3625号判决中第二项判决，判令上诉人无需支付鉴定费6000元。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院事实认定错误，被上诉人一***劳动仲裁时效已过。***自称自2014年5月至2014年10月在广惠东延线高速公路工地做工，而其于2017年11月才向惠东县劳动仲裁委申请劳动仲裁，早已超出仲裁时效。原审法院认定***存在诉讼时效中断的情形，诉讼时效并未超过，属事实认定错误，理由如下：其一，***提交的湖南省双峰县走马镇保红村村委证明以及涟源市村委证明，两份证明充其量只能证明***于2014年底有向李志军追讨工资（实为劳务费，下同）的情形。虽然两份证明均表示***其后“多次”找李志军追讨工资，但无法证明“多次”追讨工资的具体时间，也就无法证明诉讼时效可连续计算。其二，***提供的往返车票既无法证明是讨薪所发生的车票，因车票上无乘车时间，即使真是讨薪所发生，也没法证明讨薪事件。第三，***虽患重大疾病，但住院时间为2017年7月10，日至7月13日，即使对诉讼时效有影响，也只能导致时效中止，而无涉时效中断问题。原审法院在未查明追讨工资具体时间的情形下，认定诉讼时效中断，属于事实认定错误。***未提供证据证明其在有效诉讼时效期间内向李志军追讨过工资，应承担举证不能的责任，其提请劳动仲裁时已过法定时效。二、原审法院既已认定本案属劳务合同纠纷，但却仍适用劳动法律法规进行判决，法律适用错误明显。劳务关系属平等主体之间的民事法律关系，适用《民法总则》、《民法通则》等法律法规；劳动关系有行政隶属关系，当事人地位不平等，适用《劳动法》等劳动法律法规，两者之间的差异明显。《广东省工资支付条例》第二条明确规定“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织、基金会、会计师事务所、律师事务所等组织（以下统称用人单位）和与之建立劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本条例执行。”再结合该条例第一条“。根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例”的规定，很明显可以推导出，《广东省工资支付条例》属于规范劳动关系的广东省地方法规。原审法院既已认定***“与用人单位因用工形成的法律关系应按劳务关系处理，故本案案由应为劳务合同纠纷”，却不适用民事法律规范，而以劳动法律规范作出判决，适用法律错误明显。就实体法律关系而言，原审法院认定上诉人将案涉工程违法分包给***，***又违法分包给李志军，则***只与李志军发生劳务关系，理应向李志军追讨劳务费用。原审法院本可在认定李志军未向***支付劳务费用的事实基础上，直接判决由李志军向***承担支付责任，却置法律规定于不顾，判决由上诉人承担垫付责任，即无任何法律依据，也势必导致上诉人另行起诉李志军追索垫付款，司法资源遭无端浪费!三、李志军代为领取***劳务费用的行为构成见代理；《工资发放表》中***的完工离场结算金额的证明力远高于记工簿***在《劳动仲裁申请书》中陈述“（李志军）2014年12月在深圳桂花桥工地以办理暂住证为名义，骗取***等十几人的身份证原件，独自一人到惠东广惠县稔山镇广惠东延线高速公路有限公司将***等十几人身份证工资非法诈骗冒领走导致拖欠到现在。．”（第三页第七至第十行）。***委托代理人在劳动仲裁提供的证据9中陈述“关于请求支付拖欠***工资的申请”表明“带工头李志军通过办理暂住证的理由，在深圳桂花桥工地将我父亲***等十几人的身份证骗取到惠东广惠东延线，在工资单上签了他人的姓名，按了李志军的手指摸将***等十几人的工资冒领骗取诈骗走至今”（第一段第四至六行）。结合仲裁庭调查期间各方陈述，大致可推断出：李志军以各种借口拿到工人身份证原件后，前往***处。***与李志军核实工人工资（包括***劳务费）后，因李志军手持工人身份证原件而相信李志军是由工人授权前来领取工资的，遂让李志军在《工资发放表》上签了工人的名字并将工资交给了李志军。李志军收到工资后却未支付给***。由此可见：（一）李志军手持***等十几人身份证原件，***完全有理由相信李志军是有权代表那些工人的。***将身份证原件交给李志军的行为可构成表见代理。（二）《工资发放表》中***的劳务费为26000元，根据前述推断，该金额是李志军与***经过核实的，其证明效力远高于***本人提交的且无法确认书写时间的单方记工簿，何况***多次自认其在施工期间存在向李志军预支劳务费的情形，其最终结算金额不能完全按照记工簿记录确定，应当以用工方确认的为准。据此，并考虑到上诉人一直相信***提交的《工资发放表》中***的金额是26000元，即使确要判决上诉人承垫付责任，垫付的金额也应该是26000元，而非原审法院认定的32240元。四、即使适用《广东省工资支付条例》，上诉人无需承担垫付责任；再退而言之，即使承担垫付责任，也仅仅对***，而非李志军（一）“垫付”的前提是未支付，但上诉人已向***支付全部工资，不应再次垫付原审法院依据《广东省工资支付条例》第三十六、三十七条的规定，判决上诉人承担垫付责任，但“垫付”的前提是尚未向分包人***支付或未完全支付。但上诉人已全额向***支付李志军下属工人的工资款，这点不仅有上诉人的支付凭证为据，***以及***本人也是认可的。据此，上诉人不应当再次垫付。（二）即使承担垫付责任，也仅仅对***，而非李志军原审判决书认定上诉人违法分包给***，***违法再次分包给李志军。上述两次分包合同因违反了相关法律法规的效力性规范而无效，但两次分包行为却是事实。上诉人仅与***存在劳务分包关系，***则与李志军存在劳务分包关系，而上诉人与李志军之间则并不存在任何直接关系，原审判决由上诉人对李志军承担垫付责任既无法律依据，也不符合工程建设的实际情况。即使确需承担垫付责任，上诉人也仅仅对***承担，上诉人此后可依据双方之间的劳务分包关系向***追偿。五、上诉人向***支付鉴定费用没有任何法律依据在本案劳动仲裁阶段，***提供的证人梁某梁某证明《工资发放表》上的工资由其亲自发放给***，且由***自己签名加盖手印。上诉人在庭审中亦表明并不清楚《工资发放表》上的内容由谁填写。基于***否认《工资发放表》上的签名捺印为***本人所为，仲裁庭才询问***是否需要申请鉴定。因鉴定需证据原件，而原件已由***提交到上诉人备案，上诉人为配合鉴定，因此向鉴定机构提交了原件。本案中，上诉人并非本次鉴定的主张方，也非责任方，由上诉人承担鉴定费没有任何依据。《工资发放表》的制作人是***，既然鉴定为假，相应鉴定费理应由责任方***承担，与上诉人无涉，原审法院判决上诉人支付鉴定费没有任何法律和事实依据。如法院认为上诉人亦应对***需承担的鉴定费负垫付责任，则意味着上诉人既对李志军承担垫付劳务费的责任，也对观开承担垫付鉴定费的责任，整个判决逻辑混乱不清，令上诉人难以信服。综上所述，***所诉请的工资已经超过诉讼时效，且其工资已由表见代理人李志军代领，***作为用工方已经履行了支付义务，上诉人不应当向李志军承担垫付责任，亦不应当替***承担鉴定费用。即使确需承担垫付责任，判决中也应明确上诉人仅替***承担垫付责任，并有权依据本判决直接向***追偿。望贵院支持上诉人诉请。

木辩称：一、本案未超过诉讼失效。答辩人在被欠薪后持续多次向李志君追讨，答辩人提供了车票和村委会证明，且2017年年初答辩人被发现身患重大疾病，无法行使救济权利，上述事实有答辩人提供的病历资料为证，综合答辩人的法律知识、自身身体缺陷和状况和举证能力，其已穷尽各种途径维护自身权益，并未怠于行使救济权利。综上，答辩人寻求劳动部门救济时并未超过诉讼失效，一审法院认定事实正确。二、一审法院的判决不存在适用法律错误。《广东省工资支付条例》第三十六条和三十七条针对的正是“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人”以及本案中涉及的违法分包的情况。三、李志军以办理暂住证的名义，骗取答辩人的身份证原件，不存在所谓的表见代理。ｌ、就像答辩人所说的“李志军以办理暂住证的名义，骗取答辩人等十几人的身份证原件一。”将身份证交于李志军是基于办理暂住证的意思表示，并不是代领工资。***在李志军不出示答辩人等十几人的授权书等证明的情况下，凭持有的身份证原件将工资交予李志军；完全是图省事，这也暴露出被答辩人的疏于管理。2、工资的获得者是答辩人，李志军与***之间的确认不能认为答辩人也确认，且《工资发放表》上答辩人的签名和手印被证明不是答辩人的，记工本是***制作的原始记录凭证，且这在对于毫无保障的工地施工人来说是一种很常见的现象。四、被答辩人应对李志军支付给答辩人的工资款承担垫付责任。《工资发放表》上答辩人的签名和手印被证明不是答辩人的，证明***并未向答辩人支付过工资，也没有证据证明李志军支付过工资给答辩人，且作为被申请人、被告的李志军在仲裁、一审乃至今天的庭审都未到庭，视为放弃了对未支付工资事实的抗辩，李志军没有向答辩人支付工资。《广东省工资支付条例》第三十六条和三十七条规定的违法分包时，先支付工资、垫付的对象是劳动者即实际劳作的人，所以被答辩人应对李志军支付给答辩人的工资款承担垫付责任。五、被答辩人应向答辩人支付鉴定费6000元。《工资发放表》由被答辩人提交，由被答辩人保存，鉴定结论亦支持了答辩人关于签名、捺印不是其本人的观点，所以鉴定费用应由被答辩人负担。基于以上的事实和理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故被答辩人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回被答辩人的诉讼请求，依法维持原判。原

原审院认定事实：原告永昌路桥公司于1998年5月18日成立，系其他有限责任公司，经营范围：企业管理；以自有资金对项目投资；山石开采；公路工程、市政工程、房屋建筑工程、建筑装饰工程施工；货物和技术进出口；工程技术咨询；工程机械销售：机械设备租赁。2010年2月25日，广惠东延线公司作为发包人与原告永昌路桥公司签订《广东省惠东凌坑至碧甲高速公路土建工程I标段施工合同》，约定由广惠东延线公司将官布大桥、凌坑、船澳立交桥进出口等属于广惠东延线高速公路路段的工程发包给永昌路桥公司。2013年4月20日，原告永昌路桥公司作为发包人与被告***签订《惠东凌坑至碧甲高速公路土建工程I标段施工劳务分包合同》，约定原告将惠东凌坑至碧甲高速公路土建工程I标段K12＋100-K14＋400范围内剩余桥梁（不含预制梁）、涵洞工程的施工劳务作业分包给被告***。被告***通过口头形式将广惠东延线官布大桥立柱盖梁工程分包给被告李志军，由李志军招聘工人进行承包工程的建设工作。被告***称其受雇于李志军，李志军于2014年5月1日电话通知其到上述工地工作，其于2014年5月4日起至2014年10月28日止在广惠东延线承建官布大桥、凌坑、船澳高速公路进出口立交桥的工地从事焊工工作，口头与李志军约定工钱为240元/天、120元/半天，休息不算工钱。被告***提供由其本人统计的“记工簿”证明正常上班时常、加班情况，部分注明上班地点。根据“记工簿”记载，被告***在上述工地的工作时长为176.2天（含加班）。被告***主张双方实际按每日200元计算工资，总共应领取的报酬为35240元，但实际从被告李志军处取得的工资为3000元，尚余32240元未取得。2014年10月28日，被告***受被告李志军的安排，前往深圳的另一个工地工作，离开之时，上述工地尚未完工。另查明，被告***称其从被告李志军欠薪开始经常向李志军进行追讨，并提供车票、涟源市谢桥村民委员会和湖南省双峰县走马街镇保红村委会的《证明》证实其从2014年年底一直持续向被告李志军追讨工资，且涟源市谢桥村民委员会的证明记载当时村支部书记与被告李志军联系，李志军承诺定时回来处理但未果；直至2017年元月，被告***因结肠癌晚期故没有精力继续追讨工资。2017年9月20日，被告***的女儿彭玉玲通过网络查找到上述工地是由广惠东延线公司和永昌路桥公司建造，且在广惠东延线公司处找到《广惠东延线永昌施工处***（梁某）工班工人完工离场工资发放表》（以下简称《工资发放表》），记载了被告***的姓名、身份证号码、实发工资、领款人签名等。被告***对该《工资发放表》不认可，故彭玉玲在2017年11月16日到惠东县信访局、公路局等部门投诉和举报被拖欠工资一事。因被告***对《工资发放表》签名捺印的真实性存在异议，在劳动仲裁阶段对该《工资发放表》第12栏领款人处“***”的签名及捺印申请笔迹和指纹鉴定。2018年4月25日，广东西湖司法鉴定所出具编号为广湖司鉴所（2018）痕鉴字第009号《痕迹司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《工资发放表》第12栏领款人处“***”签名上所捺指印不是***本人手指捺印形成；编号为广湖司鉴所（2018）文鉴字第038号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《工资发放表》第12栏领款人处“***”签名与当事人***本人书写的签名书写习惯本质不同，不是同一人书写。两份鉴定的鉴定费用为6000元，由被告***垫付。

原审法院认为，关于本案案由问题。被告***于1952年9月29日出生，在其主张的工作期间来看，其为李志军在上述工地工作时已年满60周岁，在劳动者达到法定退休年龄后，其与用人单位因用工形成的法律关系应按劳务关系处理，故本案案由应为劳务合同纠纷。关于诉讼时效的问题。根据被告***提交的车票和村委会证明可知，被告***在被欠薪后持续多次向被告李志军追讨工资，且在涟源市谢桥村委会书记询问李志军时，其曾承诺处理，且被告***年龄大、在2017年年初被发现患有重大疾病，无法及时采取救济手段维护自己的权利。综上，应视为诉讼时效的中断，被告***寻求劳动部门救济时未超过诉讼时效。关于是否拖欠工资款的问题。根据被告***在提交的在第三人广惠东延线公司取得的《工资发放表》可知被告***确实为案涉工地提供劳务，雇佣者被告李志军应承担给付工资的义务。但根据广东西湖司法鉴定所对《工资发放表》所做的鉴定报告可知，在《工资发放表》上关于“***”的签名捺印均不属实，无法证明被告***的工资款已经结清，且用工方亦未提供证据证实工资已经支付完毕，故用工方仍需履行支付工资款的义务。关于应支付工资的问题。因上述《工资发放表》上关于被告***的签名捺印均不属实，且该工资凭证不为被告***与被告李志军之间确认的工资结算表，被告李志军未提供证据证实应支付工资情况，故对于应支付工资，应以被告***制作的原始记工凭证为准，按每日200元、计算176.2天，扣除已支付的3000元，剩余应支付的工资款为32240元。关于承担支付工资款的主体问题。原告永昌路桥公司作为承包人将其承包的惠东凌坑至碧甲高速公路土建工程I标段K12＋100-K14＋400范围内剩余桥梁（不含预制梁）、涵洞工程的施工劳务工程分包给不具有用工资质的被告***，被告***又分包给不具有用工资质的被告李志军，再由李志军招聘被告***到工地工作，被告***、李志军作为自然人不具备承揽工程资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，原告永昌路桥公司将劳务工程分包给被告***、被告***将工程分包给李志军的行为均属于违法分包，根据《广东省工资支付条例》第三十六条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿”及第三十七条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，结合被告***在劳动争议阶段的仲裁请求，原告永昌路桥公司作为案涉工程项目劳务分包的承包人，将工程违法分包给不具备承揽工程资质的被告***、被告***将工程违法分包给不具备承揽工程资质的被告李志军，因此发生拖欠工资的，原告永昌路桥公司应向被告***承担垫付工资的责任。原告永昌路桥公司承担垫付责任后，有权向被告李志军追偿。关于鉴定费的问题。在劳动部门仲裁阶段，被告***对《工资发放表》的签名、捺印不予确认申请笔迹和指纹鉴定，鉴定结论亦支持了被告***的观点，故该鉴定费用应由原告永昌路桥公司负担。被告***、李志军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对原告诉讼请求的抗辩权，依法可作缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《广东省工资支付条例》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告永昌路桥集团有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内一次性对被告李志军应支付给被告***的工资款32240元承担垫付责任。二、原告永昌路桥集团有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内一次性向被告***支付鉴定费6000元。三、驳回原告永昌路桥集团有限公司的全部诉讼请求。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1、关于诉讼时效问题；2、永昌路桥公司是否应对李志军应支付给***的工资款32240元承担垫付责任、是否应支付鉴定费6000元。

关于诉讼时效问题。虽然***主张被拖欠的是2014年的工资，根据涟源市谢桥村民委员会出具的证明，证明***多次向李志军追讨工资，***亦提供车票予以佐证，且***年龄较大，在2017年年初被发现患有重大疾病，无法及时采取救济手段维护自己的权利。原审法院认定诉讼时效中断，***寻求劳动部门救济时未超过诉讼时效，本院予以支持。

关于***的工资及支付问题。本案永昌路桥公司将其承包的惠东凌坑至碧甲高速公路土建工程I标段K12＋100-K14＋400范围内剩余桥梁（不含预制梁）、涵洞工程的施工劳务工程分包给不具有用工资质的***，***又分包给不具有用工资质的李志军，李志军招用***到涉案工地工作，结合《工资发放表》，***确实为涉案工地提供劳务，李志军应承担给付工资的义务，经鉴定，《工资发放表》上的“***”的签名和手指印不是***的签名和手指印，不能以此确定***的工资及李志军已付清***工资，李志军未提供证据证实应支付工资情况，为此，原审法院以***的原始记工凭证，确认李志军仍应支付***剩余的工资款32240元，本院予以认可。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持”。《广东省工资支付条例》已作了修改，对应的条文为《广东省工资支付条例》第三十六条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”、第三十七条“建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。本案永昌路桥公司将涉案工程分包给***、***将工程分包给李志军的行为均属于违法分包，因此，原审判决永昌路桥公司对李志军应支付给***的工资款32240元承担垫付责任，并无不妥，本院予以维持。

关于鉴定费问题，***提供《工资发放表》是为了证明受李志军雇佣及为涉案工地提供了劳务，但对《工资发放表》中工资及签名和手指印予以否认，但永昌路桥公司却认为是***的签名和手指印，对此进行了鉴定，鉴定结果为《工资发放表》上的“***”的签名和手指印不是***的签名和手指印，因此，鉴定费6000元应由永昌路桥公司承担。

综上所述，永昌路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案为劳动争议案件，二审免收受理费。

本判决为终审判决。

审判长　　冯思华

审判员　　朱莉娜

审判员　　丁晓鹏

二〇一九年十月十七日

法官助理梁光凤

书记员谭沛媛