某某与永州市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民事判决书 （2024）湘11民终8号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年7月12日出生，瑶族，湖南省江华瑶族自治县人，住湖南省江华瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，湖南五湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南五湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市市政工程有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区，统一社会信用代码：91431100727942568B。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南金州（永州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人永州市市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2023）湘1129民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，于2024年1月25日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人***、***、被上诉人永州市市政工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2023）湘1129民初1609号民事判决，改判支持***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由永州市市政工程有限公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实清楚，但适用法律不全和处理错误。案涉工程是***全额垫资并组织施工完毕，市政公司未参与施工和管理，市政公司对此予以认可，原审法院亦予以认定。***与市政公司虽未签订转包合同，但市政公司将工程全权委托给了***，也就是将市政公司与江华县国土资源局签订合同中的所有条件及价款一并委托给了***。从***提交的证据上也证明了市政公司只是配合***与国土资源局、审计局结算审计事项。因此，依照《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。以及第五百一十一条第二项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。***与市政公司虽未签订书面合同价款，但依照《民法典》第五百一十一条第二项的规定，国土资源局与市政公司签订的合同价款就是市场价款。因此，市政公司从国土资源局领取的工程款是代领性质。市政公司从未参与施工与管理，不能不劳而获，国家也不允许。原审法院未适用上述法律规定，属于适用法律不全，二审法院应予以纠正并支持***的诉请。二、原审法院处理错误。原审法院在认定***是全额垫资的实际施工人，但却不按最高法院关于实际施工人的有关司法解释来处理，而是以未结算为由驳回***的诉请，是不负责任的错误判断。前述已说明市政公司对案涉工程款只是代领性质，市政公司要***承担其公司内部的税款和其公司员工的代领工资、社保等额外款项，***不同意，市政公司就扣留工程款不支付给***，市政公司在一审庭审中也提出了并予以默认。原审法院就以未结算为由驳回***的诉请，这明显是一种推卸责任的错误判决。本案是一个简单的算数题，对市政公司提出的税款和工资、社保是否认定，相加减就得出答案。因此，原审法院处理错误，应予以纠正，综上，原审法院在认定事实清楚的基础上适用法律不全，处理错误，判决结果造成实体上不公平，可依法改判，支持***的上诉请求。 永州市市政工程有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公平，应当予以维持。二、案涉项目虽已验收竣工，但双方当事人之间并未进行结算，***要求支付工程款的请求没有依据。三、***的诉请没有事实和法律依据，应当驳回上诉。1、市政公司与江**国土资源局之间的《建设工程合同》合法有效，且已经履行完毕。2、本案不属于***所述的价款或报酬不明确，而是双方对工程量、工程内容及工程价款、结算条件等均没有约定，导致项目双方之间无法进行结算。3、本案也并非***所述的直接相加减就可以得出工程款项，***自认的管理费5%没有任何依据。此外，市政公司垫付的交易服务费、履约保证金等也没有相应的约定。再者，市政公司也参与了项目的施工管理，派驻了项目经理和五大员，而***是在被委托现场管理的过程中，强行将施工业务揽过去，所以双方各自的施工内容，各自的工程量，没有进行结算。***要求支付工程款项的条件不成就。4、项目目前没有进行完税，税费也没有清缴，大部分税款还是我方代缴的。 ***向一审法院提出的起诉请求：1.请求法院判令永州市市政工程有限公司立即支付***工程款1464467.97元及利息（以未付工程款1464467.97元为基数，按银行贷款利率的4倍月利率1.23%计算，从2022年9月1日起至付清止）暂定为180129.4元；2.本案案件诉讼费用由永州市市政工程有限公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月10日，市政公司向中科高盛咨询集团有限公司支付招标代理人及交易服务费95000元。2016年12月12日，市政公司中标涔天河水库扩建工程江华瑶族自治县灌区耕地后备资源土地开发项目（第四标段），中标价格为4887800元。2016年12月21日，市政公司通过其中国建设银行股份有限公司永州湘永路支行账户向江华瑶族自治县会计核算中心的中国农业银行湖南省永州市江**支行账户转入人民币48.8万元作为履约保证金。回单流水号：4307148360N4PJGT6JG。2016年12月29日，市政公司与江华县国土资源局签订《工程建设承包协议书》，双方约定开工日期为2016年12月30日，竣工日期为2017年6月30日，工期180天，合同价款488.78万元。工程采用分期付款的形式支付合同价款。1、工程完成50%时，支付合同价款的30%；2、工程完成80%时，支付合同价款的20%（累计支付至合同价款的50%）；3、……。12月12日，市政公司成立案涉项目的项目经理部，管理人员为：***、***、***、***、***。2017年2月10日，市政公司与***签订编号为永市政授权第17-001号委托书，授权委托***作为案涉项目的现场负责人，负责该项目的施工及处理项目现场矛盾事宜。2018年2月8日，江华瑶族自治县财政局通过其中国农业银行股份有限公司江华瑶族自治县支行账户向市政公司的中国建设银行股份有限公司永州湘永路支行账户转入人民币1460000元作为项目工程款。2019年1月10日，江华瑶族自治县财政局通过其湖南江**农村商业银行股份有限公司账户又向市政公司账户转入一笔976000元作为项目工程款。2020年1月21日，江华瑶族自治县财政局通过其湖南江**农村商业银行股份有限公司账户向市政公司江**分公司中国农业银行股份有限公司江华瑶族自治县支行账户转入人民币1335229元作为项目工程款。2020年1月21日，江华瑶族自治县财政局通过其湖南江**农村商业银行股份有限公司账户向市政公司中国建设银行股份有限公司永州湘永路支行账户转入人民币48.8万元，用作退还履约保证金。2020年6月2日，江华县土地开发整理中心与案涉项目村委会交接竣工工程项目并移交《江华瑶族自治县白芒营镇老社湾村等四个村土地开发项目工程移交书》。2020年8月11日，江华瑶族自治县自然资源局出具《证明》，兹证明市政公司承建的案涉项目于2019年10月25日完工，并通过验收，符合土地开发整理项目的验收规范及设计要求，工程质量合格。2022年6月17日，江华瑶族自治县审计局出具《审计报告》（编号：江审报[2022]50号），该审计审核后认定项目总造价应为4426819.31元，并要求江华瑶族自治县自然资源局依法整改。2022年6月17日，江华瑶族自治县自然资源局作出江自资信访复字[2022]2号《关于***信访事项的答复意见书》，处理意见为：***所反映的问题均不属实，其不予支持。2022年8月8日，江华瑶族自治县财政局通过其长沙银行股份有限公司江**支行账户向市政公司中国农业银行股份有限公司江华瑶族自治县支行账户转入人民币655500元作为项目工程款。2023年6月1日，因市政公司拖欠***工程款，***向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。各方当事人之间签订的案涉合同均系其真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：一、***是否系案涉工程的实际施工人；二、市政公司欠付***工程款的金额如何确定。关于焦点一，本案中，市政公司与江华县国土资源局签订《工程建设承包协议书》后，市政公司与***签订了一份编号为永市政授权第17-001号的《授权委托书》，市政公司授权委托***作为案涉项目的现场负责人，负责该项目的施工及处理项目现场矛盾事宜。对此，该院认为，市政公司与***之间虽然未签订案涉工程转包合同，但是根据《授权委托书》的内容以及实际施工的过程看，事实上是市政公司将案涉工程转包给了***进行具体施工。理由是：市政公司与江华县国土资源局签订《工程建设承包协议书》后并没有组织施工队伍进行现场施工，而是以授权的方式将案涉工程交由***负责该项目的施工，对***负责垫资并组织班组施工的行为予以认可；在施工过程中，市政公司拨付工程款共计2637251.34元给***，由***支付工人工资也不持异议。因此，市政公司与***存在事实上的转包合同关系，***系案涉工程的实际施工人。关于焦点二，案涉工程总造价为4426819.31元，江华县国土资源局已将该款项全部支付给市政公司，市政公司已支付***款项2637251.34元。对此，市政公司与***均无异议。由于市政公司与***对案涉工程的管理费、税费缴纳等相关费用如何承担没有明确约定，双方也没有进行结算。现***不能提供证据证明市政公司还欠付其工程款项为1464467.97元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对***要求市政公司支付剩余未付工程款1464467.97元及利息的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回***的全部诉讼请求。本案案件受理费3902元，减半收取1951元，由***负担。 本案二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 另查明，***为案涉工程共计开具四张税务发票，共计缴纳税费111788.02元。市政公司一审提交的税务发票包含***开具的部分税票，且市政公司一审提交的案涉工程税费清单中亦载明“***垫付”税费为111772.11元。市政公司一审提交的开具给江华瑶族自治县自然资源局的案涉工程税票载明的税金总金额为276160.14元，扣除包含***所缴纳的税票金额111788.02元，市政公司的税费金额为164372.12元。以上事实有***一审提交的税务发票以及市政公司一审提交的税务发票、税费清单等证据证实。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，审查双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：***诉请的案涉工程欠款能否得到支持以及如何确认。现评析如下： 首先，市政公司中标案涉工程后却以授权方式将案涉工程交由不具备承包施工资质的***组织施工，该行为已然构成非法转包。***作为案涉工程的实际施工人，原审法院在说理部分已经详细阐述，本院在此不予重复。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案***与市政公司双方虽未签订《建设工程施工合同》，但双方事实上已经构成转包合同关系。并且，案涉工程早已于2019年10月25日竣工，并经发包方江华瑶族自治县自然资源局验收合格。***作为案涉工程的实际施工人，现请求市政公司支付尚未支付的工程款，该请求权合法有据，依法应予支持。市政公司提出其派遣了“五大员”对案涉项目进行了施工管理，且该五人工资应当由***支付，但市政公司并未向法院提交任何有效证据证实***、***、***等五人实际参与了案涉工程项目的施工管理，市政公司应当承担举证不能的法律后果。其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。案涉工程总造价为4426819.31元，江华县国土资源局已将该款项全部支付给市政公司，市政公司已支付***款项2637251.34元。对此，市政公司与***双方均无异议。但因双方未签订《建设工程施工合同》，且对案涉工程的税费缴纳、管理费等费用存在争议，原审法院以双方未予明确约定与结算径直驳回***全部诉请，确有不当，本院在此予以纠正。再者，本案***从市政公司处承包案涉工程，并以市政公司名义组织施工，应当支付工程管理费。因双方并未签订书面合同，参照本地工程建设挂靠费用比例，酌定本案挂靠管理费应参照工程总价款的2.5%计算，但***自认案涉工程管理费为工程总价款的5%，系***对自身权利的处分，本院予以尊重，故酌定本案工程管理费为221340.97元（4426819.31元×5%）。关于税费承担问题，双方亦未有明确约定。但根据建筑业的交易习惯和行业管理来看，税金的最终承担义务人通常系实际施工人，结合***为案涉工程开具税票并向市政公司提供以及在起诉金额中明确扣减应付未付税款112000元的行为，足以认定案涉税金系由***承担。根据本案市政公司开具给江华瑶族自治县自然资源局的案涉工程税票载明的税金总额276160.14元，扣除包含***所缴纳的税票金额111788.02元，市政公司所缴纳的税费金额为164372.12元，该部分税金应当由***承担。最后，招标代理人及交易服务费9.5万元系市政公司为参与竞标并承包案涉工程所支出的必要费用，***作为实际施工人，亦系受益人，该费用亦应当予以扣除。故市政公司尚未支付给***的案涉工程款为1308854.88元（工程总价款4426819.31元-已支付价款2637251.34元-工程管理费221340.97元-***应付未付税金164372.12元-招标代理人及交易服务费9.5万元）。故对***要求市政公司支付剩余工程款1464467.97元的诉请，本院予以部分支持。***主张从2022年9月1日起以未付工程款为基数按照按同期同类银行贷款利率的4倍年利率计算利息至付清止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。江华瑶族自治县自然资源局向市政公司拨付最后一笔工程款的时间为2022年8月8日，2022年8月22日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.65%，故对***要求以未付的工程款1308854.88元为基数自2022年9月1日起按同期同类银行一年期贷款市场报价利率3.65%计算至付清止的利息部分，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。另外，48.8万元履约保证金于2020年1月21日已经退至市政公司，且参照市政公司与江华县国土资源局签订的《工程建设承包协议书》约定，履约保证金在合同履行期间不应计付利息。 综上所述，原判认定事实清楚，但处理不当，对***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第七条、七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2023）湘1129民初1609号民事判决； 二、限永州市市政工程有限公司在本判决生效后十日内给付***剩余工程款1308854.88元及利息，利息以未付的工程款1308854.88元为基数自2022年9月1日起按同期同类银行一年期贷款市场报价利率3.65%计算至付清止； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3902元，减半收取计1951元,二审案件受理费3902元，财产保全费5000元，共计10853元，由永州市市政工程有限公司负担10000元，***负担853元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年四月十八日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。