玉林市市政建筑工程公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民事判决书

（2020）桂10民终2977号

上诉人（一审原告）：覃佳，男，1961年1月18日出生，汉族，住广西柳州市城中区公园路63号501室。

上诉人（一审原告）：***，男，1974年8月15日出生，汉族，住广西天峨县六排镇城东路272号。

上诉人覃佳、***共同委托诉讼代理人：戴开茂，广西能正律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：玉林市市政建筑工程公司，住所地：广西玉林市白石桥路152号。

法定代表人：莫贻强，总经理。

委托诉讼代理人：江坤键，广西桂百律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨凯飞，该公司职员。

一审第三人：平果县中兴商贸有限责任公司，住所地：广西平果县城东街1号。

法定代表人：胡克料，总经理。

委托诉讼代理人：黄翔宇，广西中名（平果）律师事务所律师。

一审第三人：石才京，男，1973年4月3日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区蒙村乡歌朗村民委马安村24-1号。

委托诉讼代理人：杨涛，广西天狮灵动律师事务所律师。

委托诉讼代理人：劳诗雅，广西天狮灵动律师事务所律师。

一审第三人：广西中兴恒联投资有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区北际南路4号。

法定代表人：叶敏华，执行董事。

上诉人覃佳、***与上诉人玉林市市政建筑工程公司（以下简称玉林市政公司）、一审第三人平果县中兴商贸有限责任公司（以下简称平果中兴公司）、石才京、广西中兴恒联投资有限公司（以下简称恒联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2019）桂1023民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2021年1月11日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人覃佳、***的委托诉讼代理人戴开茂，上诉人玉林市政公司的委托诉讼代理人江坤键、杨凯飞，一审第三人平果中兴公司的委托诉讼代理人黄翔宇、石才京的委托诉讼代理人杨涛、劳诗雅到庭。恒联公司经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

覃佳、***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由玉林市政公司支付工程款5303033元及利息给覃佳、***；撤销一审判决第三项，改判被上诉人返还上诉人代垫的费用850000元。事实和理由：1、在2011年10月17日签订《建设工程施工补充合同》时，石才京已不再是涉案的承包人，改由覃佳一人作为承包人，石才京亦未实际履行合同。一审认定石才京也是本案工程实际施工人错误；2、一审判决利息从起诉之日起计算错误，玉林市政公司不支付欠款已经侵害了上诉人的合法权益，应当从出具欠条之日计算利息；3、上诉人为玉林市政公司垫付工程费用850000元，并举证予以证实，但玉林市政公司没有举证证明是已退还这部分垫付费用，应当返还给上诉人，一审对该项诉讼请求不予支持是错误的。

玉林市政公司辩称，覃佳、***的上诉请求不成立，其没有欠付请求中列明的费用。

平果中兴公司述称，覃佳、***的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。

石才京述称，一审认定其为实际施工人正确。

恒联公司未作出参诉意见。

玉林市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回覃佳的诉讼请求。事实和理由：1、在施工过程中，覃佳未表态与***一起作为实际施工人的身份出现，对二人之间的关系不清楚，亦没有与***有任何往来。一审认定覃佳与***是合伙关系，都是本案实际施工人错误；2、其已向覃佳支付工程款4930000元（含借款350000元），并代付材料款等款项合计8140847.03元，并不存在拖欠工程款。且一审认定结算书的工程造价与（2015）百中民二终字第23号民事判决书中认定的工程造价不一致，一审认定错误；3、覃佳携款潜逃，没有支付工人工资，故工程押金300000元不应退还；4、其启用“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”是用于该工程的技术资料和计量资料用途，并没有授权用于签订合同、结算书等特殊用途，涉案工程合同及补充合同加盖上述资料专用章因没有其授权没有法律约束力；5、本案欠条只有印章没有代办人员的签字，且时间有被篡改过的痕迹，欠条中工程总造价也与（2015）百中民二终字第23号民事判决书中认定的工程总造价不一致，一审认定事实错误。

覃佳、***辩称，玉林市政公司的上诉请求不成立，在工程施工过程中，代垫费用、收支往来都是使用该公司资料专用章。

平果中兴公司述称，没有异议。

石才京述称，一审认定其为实际施工人正确，玉林市政公司主张已经支付工程款，不退回押金没有事实和法律依据。

恒联公司未作出参诉意见。

覃佳、***向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告立即向原告支付工程款5303033元，利息318181元（利息计算：以5303033元为基数从2017年10月28日起暂计至起诉的当月止按月息2分计付，其余利息仍按月息2分计至被告付清全部欠款时止）；2、请求人民法院判令被告立即向原告返还工程押金300000元；3、请求人民法院判令被告立即返还原告代垫的工程费用850000元；4、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第三人中兴公司于2006年10月注册成立，第三人恒联公司于2010年7月19日注册成立，两公司成立时法定代表人均为胡克料；恒联公司于2011年11月14日更换法定代表人为叶敏华，并独立经营。

2011年6月15日，第三人恒联公司的法定代表人胡克料代表公司与被告签订了涉案工程的《建设工程施工合同》，玉林市政公司承包涉案工程后，于2011年7月1日向第三人广西中兴恒联投资有限公司出具一份《关于启用印章的函》，内容为“广西中兴恒联投资有限公司：为了便于我公司驻平果县中兴百货项目经理部开展施工业务，我公司决定启用‘玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章’印章。加盖该印章的有关该工程的技术资料和工程计量资料我公司均予承认。”

2011年7月15日，玉林市政公司将上述工程转包给第三人石才京，双方签订《建设工程施工合同》，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及违约责任等进行了约定。石才京作为承包人、原告覃佳作为工地代表人在合同落款处签字。合同签订后，原告覃佳依约交纳了300000元工程押金并组织工人进场施工，玉林市政公司指派的工作人员杨凯飞于2011年8月8日向原告出具了《收条》，确认收到工程押金。

2011年7月29日起，原告覃佳、第三人石才京在承包涉案工程后购买工程所需材料并组织其他人员对涉案工程的钢管内外架工程、钢结构工程、水泥工程等分组施工。

2011年10月15日，玉林市政公司与覃佳签订《建设工程施工补充合同》，约定：一、为了确保工人工资顺利发放，保证工人的合法利益，承包人于2011年8月8日给发包人的押金按合同约定现应退还给承包人，但为了及时足额地向工人支付工资，原（2011年8月8日）押金继续押给发包人，作为工人工资的保障金，如承包人拖欠工人工资，发包人随时动用叁拾万元押金给工人发放拖欠的工资，如押金不够发工作，发包人直接从承包人的工程款扣除出来发给工人工资。发包人保证及时足额发放工资。如因有欠发本工程工人工资由发包人负责任。二、承包人工地的一切人员包括管理人员全部要佩戴安全帽，如不戴安全帽，一经发现每人次罚款一佰元，从工程款扣除。本补充合同发包人盖章、承包人签字生效。玉林市政公司在落款处加盖内容为“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”的印章，原告覃佳在“承包人”处签字。

2017年10月28日，经原、被告结算，被告玉林市政公司向原告覃佳、***出具一份《欠条》，内容为：覃佳、***承包我公司总承包的广西中兴恒联投资有限公司平果县中兴百货工程经双方结算确认总价为玖佰壹拾伍万叁仟零叁拾叁元（9153033元），已支付叁佰柒拾伍万（375万）我公司欠覃佳、***工程款伍佰叁拾万零叁仟零叁拾叁元（5303033元），欠款利息按月息百分之二（2%）计算。玉林市政公司在《欠条》落款处加盖内容为“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”。此后经原告多次催讨工程款未果，原告遂诉至一审法院。

一审庭审中，被告玉林市政公司与第三人中兴公司确认双方就涉案工程已进行结算并已付清工程款。

另外，玉林市政公司于2011年10月1日向原告覃佳出具《收条》，内容为：杨凯飞于2011年9月10日收到覃佳交来现金贰万元。2011年9月13日收到覃佳现金陆万捌仟元。2011年9月16日收到覃佳从陆安霖建行卡转款壹拾陆万贰仟元整。2011年10月1日收到覃佳现金伍万元整。四项合计共收到覃佳人民币叁拾万元整（¥300000.00元整）。落款处加盖“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”的印章。此后又向原告出具了一份《确认书》，内容为“本公司确认杨凯飞于2011年11月13日审批同意工程（平果县中兴百货工程）承包人覃佳代我公司向吴彦霖、朱杰、韦仕桂等人支付费用共计伍拾伍万元整（550000元），由我公司在给付工程款时一并退还给代付人覃佳。”落款处加盖“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”的印章。

此外，在诉讼过程中，被告玉林市政公司申请对原、被告分别提交的内容为“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”公章的一致性及原告所提交的材料中加盖上述公章的时间及文字形成的时间先后进行司法评估鉴定，经各方共同委托广西公众司法鉴定中心对此进行评估鉴定。2018年10月29日，广西公众司法鉴定中心作出桂公众司鉴中心［2018］文鉴字第100号《广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书》，记载的主要内容为：（一）检材1、2、3、4、5、6、7、8与样本是同一枚印章盖印。（二）检材2、7、8与文字的先后顺序为先字后印。（三）检材1、3、4、5、6不具备朱墨时序检验条件，无法做出结论。原告对该鉴定结论的真实性、合法性、关联性均无异议。被告玉林市政公司及第三人中兴公司对鉴定结论的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为虽然鉴定意见书认定原告提交的检材与被告提交的印章属于同一枚印章，但是该枚印章只能用于工程技术资料使用，不能作为工程结算、合同签订等，检材的2-8项检材不属于工程技术资料，所以检材和鉴定结论是没有关联性的。第三人石才京与第三人恒联公司对该份鉴定结论的三性无异议。

一审法院认为，广西公众司法鉴定中心作出桂公众司鉴中心2018年10月29日［2018］文鉴字第100号《广西公众司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定：（一）检材1、2、3、4、5、6、7、8与样本是同一枚印章盖印。（二）检材2、7、8与文字的先后顺序为先字后印。（三）检材1、3、4、5、6不具备朱墨时序检验条件，无法做出结论。原、被告及第三人对该鉴定结论的真实性、合法性都没有异议，故该鉴定结论合法有效，予以采信。被告及第三人对该鉴定结论的关联性有异议，但未能针对其抗辩提供证据予以反驳，且在工程施工工程中，内容为“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”公章已被当做涉案工地的项目章使用，被告及第三人对此事是明知且认可的，因此对被告及第三人不认可上述公章真实性的抗辩意见，不予采信。

一审法院确认本案的争议焦点为：一、覃佳、***是否是本案适格原告、平果县中兴商贸有限责任公司、广西中兴恒联投资有限责任公司是否是本案适格第三人；二、本案工程的实际施工人是谁；三、工程造价是多少；四、本案的民事责任应当如何分担。

关于争议焦点一，一审法院认为：在庭审中，原告覃佳自认，其与***系合伙关系，其次从被告盖章确认的具有工程结算性质的《欠条》来看，被告认可了***与覃佳身份一致，均为涉案工程的实际施工人，综合上述两个因素，***亦具有原告主体资格，二人共同向被告主张工程款依法有据予以支持，对被告的抗辩，一审法院不予采信。中兴公司作为招标人、恒联公司作为合同签订人与被告玉林市政公司签订《建设工程施工合同》时，两公司的法定代表人均为胡克料，在合同签订后，恒联公司变更法定代表人并独立经营，不是涉案工程的业主亦不享受涉案工程的权利，涉案工程的业主及权利人是中兴公司，故中兴公司系本案适格第三人，恒联公司非本案适格第三人。

关于争议焦点二，一审法院认为：被告玉林市政公司作为发包人与第三人石才京作为承包人签订《建设工程施工合同》（编号：GF-1999-0201），该合同由玉林市政建筑工程公司在发包人处加盖“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”、杨凯飞在工地代理人处签字，由第三人石才京在承包人处签字并按捺手印、原告覃佳在工地代表人处签字并按捺手印。合同签订后，亦由原告覃佳与被告第三人组织其他人员对涉案工程的钢管内外架工程、钢结构工程、水泥工程等分组施工。在庭审中，被告确认工程的实际施工人为石才京，故可以确认涉案工程的实际施工人为原告覃佳、***、第三人石才京。

关于争议焦点三，一审法院认为：涉案工程经原告覃佳与被告玉林市政公司于2011年11月26日结算，确认涉案工程的工程造价为9153033.24元。该份结算书由被告在发包人处加盖“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”、原告覃佳在承包人处签字确认。被告辩称其已在该加盖的公章非被告公司的公章，截至法庭辩论终结前，被告未能向本庭提交任何证明，且该公章已经进行司法鉴定，系与原告提交的证据1中印章为同一枚，故对被告的抗辩，一审法院不予采信。

关于争议焦点四，一审法院认为：被告尚欠原告工程款5303033元，有被告出具的《欠条》（2017.10.28）为证，证据确实充分，足以认定。被告未向原告如数支付工程款的行为已经构成违约，因此，原告请求被告支付尚欠的工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方约定“欠款利息按月息百分之二（2%）计算”，原告据此主张欠款利息，于法有据，一审法院予以支持，但双方未约定付款时间，因此，利息的起止时间应自原告起诉之日即2018年2月26日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，超过部分，一审法院不予支持。且本案的实际施工人系原告覃佳、***、第三人石才京，故被告尚欠工程款应当向原告覃佳、***、第三人石才京支付；被告辩称其已在涉案工程中累计支付约8630000元工程款，不存在欠付工程款的问题，但截至法庭辩论终结前，被告未能向本庭提交任何证明其已向原告覃佳结清尚欠工程款5303033元的凭证，故对被告的抗辩，一审法院不予采信。在庭审中，玉林市政公司的工作人杨凯飞认可工程押金《收条》（2011.8.8）系其本人签字，因此，一审法院对涉案工程缴纳的工程押金为300000元予以确认。原告已按约定向被告交纳工程押金300000元，且工程已竣工验收，故被告应退还上述工程押金，原告请求被告退还上述款项的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。对被告的抗辩意见，一审法院不予采信。工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。工程价款结算是结算双方的真实意思表示，是各方意志的真实反映，本案中，原、被告已于2017年10月28日对涉案工程进行结算，明确了截至双方结算日（2017年10月28日）被告尚欠原告工程款为5303033元。现原告以其持有的《收条》（2011.10.1）、《确认书》、《支出凭证》（2011.11.13）及银行转账回单等凭据要求被告在双方共同确认的工程款之外返还原告垫付的工程款850000元，一审法院认为，原告提交的上述证据仅能作为原、被告在施工过程中金钱往来的凭据，不足以认定双方在共同结算时遗漏了原告垫付的工程款。因此原告要求被告返还其垫付的工程款850000元，依法无据，不予支持。

据此，经审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：一、被告玉林市市政建筑工程公司支付工程款5303033元及利息（利息计算方式：自2018年2月26日起至本案生效判决确定的履行期限内实际支付之日止，以实际尚欠工程款数额为基数，按月利率2%计算）给原告覃佳、***、第三人石才京；二、被告玉林市市政建筑工程公司返还工程押金300000元给原告覃佳、***；三、驳回原告覃佳、***的其他诉讼请求。本案受理费56970元，鉴定费7920元，由原告覃佳、***承担诉讼费12300元，由被告玉林市市政建筑工程公司承担诉讼费44670元及鉴定费7920元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人玉林市政公司向法庭提交以下证据：证据一、南宁市亭洪路延长线路段工程，证明结算过往工程的方式；证据二、证人鲍友忠的证言，证明欠条是假的，工程结算总造价实际为700多万元。

上诉人覃佳、***质证认为，证据一不属于新证据，对证据二，证人证言不能证明所证明内容。

一审第三人平果中兴公司质证认为，对证据均无异议。

一审第三人石才京质证认为，证据一不属于新证据，不能证明以前工程结算的程序。证人与玉林市政公司有利害关系，不具有客观可靠性。

恒联公司未作出质证意见。

其他当事人均无新证据向法庭提交。

对于当事人二审提交的证据，结合各方的举证、质证意见，本院认证如下：上诉人玉林市政公司提交的证据一与本案无关联，不予采信；证据二不能证明其所证明内容，不予采信。

二审经审理查明，玉林市政公司于2015年3月16日向一审法院起诉，就其承包施工的平果中兴百货建筑、装饰、钢结构等工程向恒联公司、平果中兴公司主张工程款。一审法院在审理该案中，经过委托鉴定机构鉴定，确认该工程总造价为7681770.48元。该案经本院二审审理后作出（2015）百中民二终字第23号民事判决，对一审认定的事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判。

另查明，因覃佳拖欠案涉工程的材料款，经一审法院、南宁市兴宁区人民法院、南宁市中级人民法院等法院的判决、调解，玉林市政公司代为覃佳支付材料款、诉讼费用约2750000元，平果中兴公司代为支付约1400000元。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人覃佳与石才京在本案中存在何种法律关系，谁是本案工程实际施工人；2、上诉人覃佳、***是否存在合伙关系，***是否为本案适格原告；3、玉林市政公司是否欠付工程款，应否承担支付欠付工程款及利息的责任。

结合本案证据及各方的诉辩意见可知，石才京从玉林市政公司处取得本案工程项目后，与作为工地代表人的覃佳组织人员进场施工。在此后施工过程中，石才京实际上已退出本案工程项目，由覃佳与***以合伙的方式共同承包本案工程。故本案工程实际施工人为覃佳、***，其二人属于合伙关系，共同向玉林市政公司主张工程款于法有据，***系本案适格被告。一审认定石才京为本案工程实际施工人有误，本院予以纠正。

覃佳、***提供一份《欠条》用以证实本案工程结算总价为9153033元、玉林市政公司欠付工程款数额为5303033元及利息计算方式，但该欠条上仅盖有玉林市政公司“玉林市市政建筑工程公司中兴百货工程技术资料专用章”，没有经办人的签字，落款日期亦有修改的痕迹，该证据不能证明欠条所载内容是玉林市政公司与覃佳、***双方重新结算的结果是玉林市政公司真实意思表示。且从本院于2015年4月13日作出并已生效的（2015）百中民二终字第23号民事判决中可知，本案工程总造价经鉴定为7681770.48元。在工程总造价已经司法确认为7681770.48元以后，双方又于两年多后以出具欠条的方式重新确认工程总造价，重新确认的总造价多出将近1500000元，有违常理。且覃佳、***对多出的造价又不能作出合理的解释，是否为工程造价鉴定有遗漏内容或工程有增量，故对覃佳、***提供的《欠条》，本院不予采信。从玉林市政公司、平果中兴公司提交的证据，可以证明玉林市政公司已向覃佳支付工程款和代付材料款约6500000元，平果中兴公司已向覃佳支付工程款和代付材料款约1400000元，两者支付及代付的款项已超过生效判决确认的工程造价。故覃佳、***要求玉林市政公司支付工程款5303033元的诉讼请求证据不充分，本院不予支持。关于押金300000元，因覃佳未支付工人工资，玉林市政公司代其向工人支付工资，根据双方合同约定，玉林市政公司可不退还押金，故覃佳主张退还押金理由不成立，本院亦不予支持。一审虽然对覃佳、***主张玉林市政公司返还垫付工程款850000元不予支持正确，但依据《欠条》认定玉林市政公司欠付工程款5303033元属于认定事实错误，据此支持覃佳、***主张玉林市政公司支付工程款5303033元及利息、返还押金300000元的诉讼请求不当，应予纠正。玉林市政公司的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。

综上所述，一审认定部分事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：


撤销平果市人民法院（2019）桂1023民初4132号民事判决；

驳回上诉人覃佳、***的诉讼请求。

一审案件受理费56970元，鉴定费7920元，由上诉人覃佳、***负担；二审案件受理费上诉人覃佳、***上诉部分54871元，由上诉人覃佳、***负担；上诉人玉林市市政建筑工程公司上诉部分51021元，由上诉人覃佳、***负担。

本判决为终审判决。

审判长凌 除

审判员 张力夫

审判员 玉 江

二〇二一年三月十日

法官助理胡芯瑜

书记员 陈 杨