某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省台州市中级人民法院 民事裁定书 （2021）浙10民终1403号 上诉人（原审被告）：**，男，1979年2月9日出生，汉族，住安徽省舒城县。。 委托诉讼代理人：***，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川英济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江大地交通工程有限公司，住所地：浙江省仙居县南峰街道环城南路374号。统一社会信用代码91331024148013844R。 诉讼代表人：***，浙江大地交通工程有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：林嫣嫣，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**有，浙江***律师事务所律师。 原审被告：**，男，1976年11月5日出生，汉族，住江西省修水县。。 原审第三人：***，男，1954年12月26日出生，汉族，住江西省修水县。。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）及原审被告**、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案认定事实不清，应当进行改判。（一）原审判决对案涉项目的基本事实没有查明，认定不清。（二）原审判决对关键的争议焦点案涉项目的实际施工人的基本事实没有查明。（三）原审审判决对大地公司的诉讼请求性质和基本理由认定不清。原审法院未查清管理费、税费、垫付款及成本发票的金额，包括相关的费用是否实际发生的问题。同时，原审判决虽然参照了工程项目责任考核协议约定的方式计算了相应的数额，但是没有查清该协议中约定的重要条款，即项目部收到业主的工程计量款的时候要全额缴纳等条款。原审没有查明每一次款项是否扣除了管理费和相关税费，双方在工程项目责任考核协议中作了明确约定。二、一审存在严重违反程序的问题。（一）原审法院在一审庭审后允许大地公司多次提交所谓的新证据，但其实都是大地公司早已掌握的证据，同时没有同意**、**、***在内多次请求延长举证期限，而是单方的给予了被上诉人超长的举证期限，甚至直到2021年4月20日（一审判决作出前六天），还允许大地公司变更诉讼请求（早已超过了举证期限）。（二）大地公司一审提交的落款为2020年4月20日的变更诉讼请求申请中载明系经过法院释明，所以大地公司据此变更诉讼请求。此时一审庭审早已结束，法院在庭审中没有要求各方再补充证据的情况下，居然还存在原审法院单方接触大地公司进行释明，有违现行法律规定，也有违省高院关于规范民商事案件中法官释明案件的事项的相关规定。（三）上诉人在一审中提出诉讼时效抗辩，原审法院依法应当予以审查，若审查认定抗辩事由成立，应当驳回大地公司的诉讼请求。（四）上诉人和原审第三人依法提出的反诉，原审法院应当受理而未受理，相关反诉均符合《中华人民共和国民事诉讼法》与《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，因此原审法院对当事人的反诉不予受理，剥夺了上诉人和原审第三人在一审中的辩论权和诉讼权。（五）原审判决认定事实主要证据未经质证。三、原审判决认定事实和适用法律错误。原审认定**系涉案项目的实际施工人，显属错误。原审判决认定**、***为涉案项目的实际施工人。但在案涉项目工程项目责任考核协议所涉及的当事人大地公司和**均没有同意***单方转让涉案的权利义务给**的情况下，原审法院的相关认定显属错误。所有证据都能证明上诉人和***之间是委托关系，***在一审庭审中明确表示愿意承担责任。根据本案的书面证据，2011年9月3日，***全权委托**代理，上诉人**与大地公司签订了责任考核协议的补充协议，明确约定鉴于原协议***已全权委托**负责本项目等，明确系委托，既非债权债务的转让，亦非权利义务的**。原审支持了被上诉人关于管理费、税金、成本发票等诉请，显属错误。工程项目责任考核协议已认定无效，则该协议中约定的所有条款均应无效，即使原审法院予以参照，也不影响所有条款无效的认定。管理费、税款、罚金不属于工程价款，管理费实为建设工程非法转包挂靠的管理费用，是违法所得，当然不是工程款的组成部分。税款应当依照合同缴纳的，代收代缴，不属于工程价款。发票更不属于工程价款。即使原审判决认定大地公司认定的款项为工程价款，其认定的理由也错误。原审法院参照的责任考核中也明确了最终以业主结算的价格为准，但一审中未见结算依据。大地公司在其起诉状已经明确目前还未结算，因此在没有实际结算价为准的情况下，原审法院仅仅依据咨询公司出具的单方结算审核报告来计算管理费、税金、成本发票认定金额，显属错误，该报告也没有经过各方质证。原审判决一方面认为上诉人与被上诉人签订了工程项目考核协议之补充协议，***就涉案项目的权利义务由****，另一方面又无视补充协议中关于“甲方同意，自2012年其暂缓收取原协议第四条第一项下约定之管理费”的约定。关于税金问题，应依据项目是否产生了应纳税所得额作为判断依据。就算参照工程项目责任考核协议，在本案没有结算的情况下，原审不应支持了大地公司该项诉讼请求。关于成本发票的问题，**实际已经提供了工程成本发票。四、原审适用法律错误。五、大地公司滥用诉权，严重违法程序性原则，依法不应予以支持，还应对妨碍诉讼行为进行制裁。 大地公司辩称：原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。一、一审中答辩人提供了客观充分的证据。**作为涉案项目的实际施工人，有项目转让协议、补充协议等客观书面证据予以证明。首先，***与**之间存在转包关系，相关协议中直接载明***将涉案项目让给**。本项目由**自主经营自负盈亏，大地公司与**签订的补偿协议名为委托实际是转包。除了税金的比例有所不同，其他条款均没有改变。**以缴纳管理费继续履行协议。根据《工程项目考核协议之补充协议》第五条、第七条之约定，答辩人在收到业主工程款后将相应的工程款直接支付给**。由此可见，项目部实际系**掌控的。其次，**向答辩人出具的一系列书面材料均自认其实际施工人的身份，包括申请书、授权书、***等。答辩人已收的管理费中包括**委托成都安江公司支付的款项。在答辩人与案外人的纠纷案件中，**也以实际施工人的身份要求答辩人进行调解。上述客观证据都表明**一直清楚自己实际施工人的身份和职责，但原审均未认定。二、上诉人主张涉案工程没有结算审计，不符合事实。一审庭审中，答辩人已经提供了审计报告原件，该证据经所有当事人质证。涉案工程于2020年1月15日经第三方机构结算审计，并出具了结算审计报告，显示涉案工程审定结算价款为2亿多，**亦出具***对该金额予以确认。故涉案工程项目已经结算完毕，并经第三方机构出具客观审计报告。本案各方当事人之间也可以进行结算，答辩人提出的诉请是有依据的，且没有超过诉讼时效。至于管理费，根据约定应以工程计量款的5.5％计算，直至收满1000万元为止。由上述事实可知，答辩人对项目履行了管理行为。现按工程审定的计算价款的5.5％计算，数额超过了1000万元，故答辩人主张管理费按1000万元计取，符合双方约定。关于应收税款，相关补充协议约定了**应按工程价款的1％支付工程税金，答辩人承担向相关部门缴纳税费的义务。双方按照协议约定结算工程价款和税费，原审法院判决**和**承担双方承担税金，并无不当。垫付款包括垫付保函费用等，答辩人也提供了汇款凭据予以证明。该款项系答辩人为涉案工程垫付的款项，**出具的协议书和***也认可由其承担项目相关的一切法律责任和损失等。二、一审程序合法。上诉人在诉讼中放弃了相应权利。（一）答辩人提供了证据，上诉人未在规定时间内发表质证意见。（二）涉案工程直至2020年1月才结算审计，显然未超过诉讼时效。此时，答辩人才能与原审被告进行结算。（三）原审法院对上诉人和原审第三人提出的反诉未予受理，符合法律规定。根据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，债权人申报债权后对管理人编制的债权表有异议的，可以提起债权确认之诉。《中华人民共和国企业破产法》明确规定不得进行个别清偿。而原审被告和原审第三人提出的反诉属于给付之诉，原审依法不予受理并不违反法定程序。涉案工程已经结算，**和**系涉案工程实际施工人，事实清楚。**和**在一审中放弃质证和答辩的权利，应承担不利的诉讼后果。 **述称：原审被告**对上诉人与被上诉人之间的纠纷并不知情。转让协议、包括破产以后的相关文书均未送达给**一方。本案仅仅依据**跟被上诉人存在转账关系即认定**是项目实际施工人，证据不足。**受聘于***，对**实施的行为均不知情，对**的上诉没有异议。 ***述称：一、原审判决认定原审第三人***主张案涉项目最后是与***无关，与事实不符。原审第三人在一审中承认其作为实际施工人身份，始终将自己与**视为整体，也愿意承担民事责任，并要求将反诉中被上诉人所欠款项本金13286118元及相应利息与本诉中的欠款进行抵销。如果按照原审判决的实体处理，***对涉案项目的权利义务由****，***无需承担本案民事责任，那么，原审第三人反诉被上诉人所涉及的欠款也可以由上诉人****并进行抵销。二、本案系被上诉人管理人恶意诉讼，原审未查明双方全部债权债务关系，属于认定基本事实不清，应当将本案发回重审。本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人是承包人，**、**、***是实际施工人，承包人起诉实际施工人有悖常理。被上诉人现处于破产清算程序，本案应当就被上诉人与**、**、***之间所有款项往来进行一并结算。被上诉人仅就部分款项起诉**、**、***，不应获得支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产电请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。被上诉人起诉**、**、***，**、***反诉被上诉人，实际上就是债权人行使破产抵销权，原审法院应当合并审理，以查明双方全部债权债务关系。否则，被上诉人起诉**、**、***所欠款项，必须按照生效判决全额清偿。然而，**、***反诉被上诉人所欠款项，需要通过破产清算程序按照比例受偿，有悖于破产抵销权的制度设计。原审判决未查明双方全部债权债务关系，为了保护审级利益，本案应当发回重审。三、原审判决**、**支付管理费580万元、税金289万元、垫付款821万元及利息损失，并提供200840000元工程成本发票，明显不当。原审认定违法分包无效，故双方签订的《大地公司-巴达高速项目部框架协议》《工程项目责任考核协议》《工程项目责任考核协议之补充协议》均属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（法释［2004］14号）第二条仅是规定了工程价款相关条款虽然无效，但参照有效处理，并非整个合同均参照有效处理。原审判决第一项支持被上诉人主张的管理费，但其未实际提供管理服务，故该项诉讼请求不应获得支持。对已经收取的管理费4200000元，被上诉人也应当返还给实际施工人。关于税金，被上诉人应当依法缴纳企业所得税，不能将该笔税金转嫁给实际施工人。即使确需由实际施工人承担的，企业所得税也应当据实结算，不能按照无效合同的约定预扣该笔税金。关于垫付款，应当就被上诉人与**、**、***之间所有款项往来进行一并结算，被上诉人仅就部分款项起诉**、**、***，不应获得支持。关于工程成本发票，税务机关不可能虚开发票，该判项所确定的义务在法律上或者事实上不能履行。涉案工程全部结算价款均提供工程成本发票，也可能涉嫌偷逃税款，亦属违法。 大地公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告及第三人向其支付管理费5800000元和利息（自起诉之日起至实际履行完毕止以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令二被告及第三人向其支付税款2898913.89元和利息（自起诉之日起至实际履行完毕止以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判令二被告及第三人向其支付垫付款12614684.27元和利息（自起诉之日起至实际履行完毕止以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、判令二被告及第三人向其支付罚金20000元和利息（自起诉之日起至实际履行完毕止以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、判令二被告及第三人向其提供工程成本发票200844156.68元；六、本案诉讼费由二被告及第三人承担。 **提出反诉请求：请求判令大地公司支付其案涉工程二工区、三工区的工程款16217468.9元、工程借款8243113元、注资款1000000元、返还管理费4200000元、奖励金10000000元、返还代收代缴的税款1047979.4元及利息损失等反诉主张。 ***提出诉讼请求：请求判令大地公司退还其履约保证金本金13286118元及赔偿利息损失。 一审法院认定事实：2010年1月4日，大地公司中标巴中至达州高速公路工程项目土建工程施工、施工监理及监理试验室招标BD02标段（下称涉案工程）。2010年1月10日，上海安天实业集团有限公司（下称安天公司，合同甲方）与***（合同乙方）签订《借款合同》，约定，乙方因经营浙江大地公司巴达高速项目部需支付超额履约现金担保，向甲方短期借款，借款金额为21000000元，借款期限为3-5个月，其中10000000元自2010年1月15日起至2010年4月15日止，11000000元自2010年1月15日起至2010年5月15日止，乙方指定浙江大地公司收款账号并向甲方出具借据，借款利率为月率2％；2010年4月15日前偿还本金10000000元，如工程保证金提前退回，乙方须在收回保证金后三个工作日内偿还甲方。2010年5月15日前偿还11000000元及全部应付利息，如工程款有盈余时，乙方须提前优先偿还。乙方如不能按期偿还本金或利息，延期超过30天者，除继续支付借款利息外，须向甲方支付1000000元违约金等条款。2010年1月11日，大地公司与**、***签订《大地公司-巴达高速项目部框架协议》，约定“一、协议范围：完成甲方（大地公司）与四川巴达高速公路有限责任公司所签《巴中至达州高速公路工程项目土建施工BD02标段施工合同》（以下简称“施工合同”）中工程承包范围条款中的所有内容。二、工程施工目标：乙方在甲方的领导下代表甲方巴达高速公路项目部实施现场指挥、组织管理、施工协调，实现施工合同中对业主的承诺，具体目标如下：1、安全：本工程项目施工中不出现安全事故。2、质量：工程质量达到国家规定的合格标准。3、进度：按《施工合同》工期执行；4、信誉：在此工程的施工中为甲方在高速公路施工方面创出良好的信誉，不因本工程的施工问题而影响到后期工程的承揽。三、乙方义务：1、负责组建好实施该项目施工的项目部，根据项目施工目标，按业主要求的时间优质、安全完成好巴达高速项目二标的工程施工；2、确保本项目上缴甲方利润人民币10000000元（无论工程量如何变化该数额不增减）；3、业主返还乙方已交现**证金后按甲方惯例交足甲方开具履约保函额15％的现**证金；4、在工程管理过程中必须严格遵守执行国家的法律、法令，自觉接受甲方的监督、检查、指导、协调。四、甲方义务：1、负责提交中标通知书要求的履约保函（手续费由乙方承担）。2、协助乙方项目部的组建及组成人员的调配。3、派出专人协助乙方开立项目部专用账户和进行财务管理。五、超额现金履约担保的提交：乙方须在2010年1月14日前筹集到人民币27300151元并支付到甲方指定账户内，甲方须开具收款收据；甲方同意乙方在该工程收到保证金退款和工程预付款后优先收回上述款项。六、本协议自甲乙双方签字**并乙方按时支付27300151**证金后生效。该工程“施工图”及甲方投标“预算书”作为本协议附件。七、甲方签定《巴中至达州高速公路工程项目土建施工BD02标段施工合同》后，甲乙双方在本框架协议基础上就具体操作细节签定正式协议”等内容。2010年1月12日，***委托长***文化传播有限公司通过银行转账向大地公司支付了2000000元。2010年1月13日，安天公司通过银行转账向大地公司支付了21000000元；***向大地公司转账支付3300151元；***委托曹淑焕向大地公司转账支付1000000元。至此，上述保证金27300151元全部到位。2010年1月18日，大地公司因办理涉案项目履约保函，期限24个月，向深圳市高新技术投资担保有限公司支付担保费543559元、手续费189064元。2010年1月19日，大地公司与四川巴达高速公路有限责任公司（下称业主）签订《合同协议书》。约定四川巴达公司为实施巴中至达州高速公路工程项目土建工程施工，已接受大地公司对该项目BD02标段施工的投标，签约合同价为236330041元。合同还对其他事项进行了约定。2010年3月10日，浙江大地交通工程有限公司巴达高速公路BD02合同段项目经理部成立。2010年3月29日，大地公司与***就涉案工程签订《工程项目责任考核协议》。该协议抬头显示有**名字，但协议下方乙方签名处仅有***一人署名。协议约定，甲方（原告，下同）中标承建四川巴中至达州高速公路土建项目BD-02合同段工程，由乙方负责本工程项目施工，暂定合同价236330041元，最终以与业主的实际结算价为准，本项目总工期为20个月，乙方确保本项目上缴甲方管理费人民币10000000元（无论工程量如何变化该数额不增减），乙方按每期工程计量款的5.5％向甲方上交，每期工程款到位后三日内上缴，上缴款额达人民币10000000元为止，本项目所涉及的所有税金（含个人所得税）由乙方承担，其中企业所得税按结算价的1.65％由甲方向乙方代收，由甲方代缴，甲方向项目部指派工程技术人员及财务人员各一人，其中工程技术人员薪酬按每年140000元、财务人员薪酬每年60000元由乙方承担，甲方只收取管理费、代缴企业所得税及向项目部指派工程技术人员和财务的薪酬三项费用，其余一切费用均由乙方全部承担，履约保函由甲方负责办理，所产生的担保费、银行手续费等一切费用由乙方承担，由于乙方工作不力原因导致业主非正常约见甲方法定代表或主要领导时，所产生的相关费用由乙方承担，并给予乙方每次人民币10000元处罚，乙方必须按月给下属施工队及供应商结算，并接收甲方的监督支付，凭真实、有效的票据凭证向项目部财务入账，乙方须在2010年1月14日前将超额现金履约担保人民币27300151元支付到甲方指定账户，甲方同意乙方在工程收到保证金退款后优先收回该款项等条款。2010年4月6日，大地公司因办理涉案项目动员预付款保函，向深圳市高新技术投资担保有限公司支付担保费567200元、手续费236330元。2010年9月15日，涉案工程开工。2010年12月15日，大地公司收到冷勇汇入垫付费用82060元。2010年12月25日，大地公司通过银行转账向巴达高速公路BD02合同段项目经理部归还超额履约保证金2018872.7元。2010年12月28日，大地公司通过银行转账向安天公司支付了5460000元。2011年3月17日，大地公司通过银行转账向***归还超额履约保证金1000000元。2011年3月18日，大地公司通过银行转账向巴达高速公路BD02合同段项目经理部归还超额履约保证金460030元。2011年3月22日，大地公司通过银行转账向安天公司支付了4000000元。2011年7月20日，大地公司向巴达高速公路BD02合同段项目经理部收管理费（考核金）1000000元。2011年7月22日，大地公司通过银行转账向安天公司支付了1000000元。2011年9月3日，***向大地公司出具《委托书》，载明“本人承担的贵公司四川巴中至达州高速公路土建项目BD-02标施工，现全权委托**代理本人进行管理，即该工程施工的人事、劳务队伍的选择、财务管理等一切权力交由**行使”。2011年9月7日，**向大地公司出具《委托书》，内容为“本人**系浙江大地交通工程有限公司巴中至达州高速公路工程项目土建工程BD02标段工程的项目负责人，为确保工程顺利进展，工程款专款专用，现委托***在与公司往来的财务方面及工程资金使用计划表上代替本人签字，对其签字本人均予以认可，由此所产生的一切经济和法律责任均由本人承担”。2011年10月14日，大地公司收到**汇入垫付费用527266.2元。2011年10月28日，大地公司收到**汇入垫付费用82400.3元。2011年11月18日，巴达高速公路BD02合同段项目经理部向大地公司支付企业所得税1047979.4元。2011年11月28日，**向大地公司转账支付管理费（考核金）2000000元（通过成都市安江贸易有限公司付款）。2011年12月19日，大地公司通过银行转账向安天公司支付了4460000元。2011年12月21日，大地公司通过银行转账向安天公司支付了1000000元。2012年1月4日，业主以工程进度严重滞后为由，发函要求约见大地公司董事长。2012年1月19日，**向大地公司转账支付管理费（考核金）1000000元。2012年2月12日，***与**（两人系翁婿关系）签订《项目转让协议》，约定“一、甲方（***）同意，将其对浙江大地交通工程有限公司中标的巴达高速公路BD02合同段工程（以下简称“项目”）的前期投入及以此形成的全部权益让予乙方（**），该项目自本协议生效之日起由乙方单独投资和实施，自主经营，自负盈亏，项目内容和范围以浙江大地交通工程有限公司与项目发包方签署的建设工程施工合同约定为准。二、甲方承诺，负责协调浙江大地交通工程有限公司，确保该公司授权乙方全权代表其实施该项目以实现本协议之合同目的，并不得将该项目之一部或全部以任何形式授权或许可任何第三方实施。三、项目转让后，乙方责任如下：1、乙方应按项目发包方要求的时间和施工规范规定的标准完成项目后续施工，且做到浙江大地交通工程有限公司对该项目没有意见。2、2012年7月底前按甲方与**及上海安天公司约定的借款条件归还借款本息等（即本协议第四条第2项约定的借款本息余额），做到**及上海安天公司没有意见。3、项目后续施工中产生的一切债权债务由乙方自行承担，且做到竣工时不欠民工工资及任何材料款。4、项目后续任何债权债务均不牵涉到甲方，自本协议生效之日起该项目不要甲方承担任何责任。四、本协议生效后，项目后续所需资金由乙方自行投资，项目全部收益均由乙方单独享有，项目亏损由乙方自行承担。如乙方就项目所取得的净收益超过人民币10000000元，乙方将甲方前期对项目的投入予以返还。五、项目前期运作过程中形成的下列债务，乙方认可并承担支付义务且以自己财产提供担保：1、应付浙江大地交通工程有限公司项目管理费10000000元。2、因向**及上海安天公司借款用于支付项目保证金所应偿还的借款本息余额（估计至本协议签订日止不超过人民币16000000元）。3、应付**的塑料排水板和碎石桩工程款（由乙方于2012年6月底前支付完毕）。除前述工程款外，项目一工区的其它债务均由甲方承担并负责解决。六、乙方于本协议生效后即独家全权负责管理工程项目部以及组织施工，全权决定：①项目日常经营管理、工作安排、人事任免、财务管理；②对外开展业务、订立合同；③购买、出售项目涉及资产；④资金的调用和收支；⑤项目实施所涉其它事务。甲方不应以任何方式干涉乙方对项目的管理行为”等内容。2012年5月31日，大地公司收到冷勇汇入垫付费用800000元。至此，大地公司已收回垫付费用计1491726.5元。2012年7月3日，大地公司根据浙江大地交通工程有限公司巴达高速公路BD02合同段项目经理部的《委托付款书》，向***支付***工亡赔偿款464198元。2012年7月4日，大地公司根据浙江大地交通工程有限公司巴达高速公路BD02合同段项目经理部的《委托付款书》，支付***借款20000元。2012年4月18日，大地公司因**涉案项目履约保函，向深圳市高新技术投资担保有限公司支付保函手续费166886元、担保费423121元。即原告为被告及第三人垫付保函手续费、担保费合计2126160元（543559元＋189064元＋567200元＋236330元＋166886元＋423121元）。2012年7月24日，大地公司与**签订《工程项目考核协议之补充协议》，约定甲方确认并同意乙方**以接受委托的名义和***共同负责涉案项目施工的具体实施，本项目所涉及的所有税金由乙方自行承担。2012年7月以前乙方应向甲方缴纳的企业所得税按照原协议第四条第二项之约定执行，并自2012年7月起，**按照本项目剩余工程价款的1％向原告支付企业所得税税金。其中，按每期工程计量款计算，2012年7月前结算至第28期工程款为221707832元，根据考核协议约定企业所得税按1.65％计为3658179.23元，2012年7月后剩余工程款为28871406元，根据《工程项目考核协议之补充协议》约定企业所得税按1％计288714.06元。上述应缴税款合计3946893.29元。以上，被告及第三人尚应向原告支付剩余税款2898913.89元（3658179.23元＋288714.06元-1047979.4元）。2012年7月30日，根据《工程项目考核协议之补充协议》第九条约定，大地公司向乙方提供项目专项借款2000000元整，借款期限二个月。在甲方提供的2000000元专项借款中，有1000000元为***提供，大地公司实际交付借款1000000元。2013年1月10日，**向大地公司递交《借款申请》，要求借款1500000元用于项目部备用金，并承诺待第24期计量款到账后归还此款项。当日，大地公司将该1000000元借款划至项目部账户。至此，巴达高速公路BD02合同段项目经理部实际尚欠大地公司借款2000000元。2013年1月29日，因项目部与施工队的内部纠纷，大批农民工三次在业主代表处静坐，业主再次向原告发函要求法人代表到项目部解决问题。2013年3月12日，大地公司通过银行转账向安天公司支付了2730015元。至此，大地公司代***转账支付安天公司借款共计18650015元。2013年12月26日，涉案工程交工验收。2014年1月30日，安天公司（甲方）与***（乙方）签订《结算单》，确定截止2013年12月31日，乙方尚欠甲方本金7437275元及利息7184408元，本息合计14621683元。2014年2月21日，大地公司向巴达高速公路BD02合同段项目经理部收管理费（考核金）200000元。2014年12月4日，大地公司与**签订《协议书》，约定四川巴达02标现存的所有债务及各类诉讼产生的责任均由**来承担，并于2015年1月30日前完成该工作；甲方在处理四川巴达02标时通过诉讼而垫付的款项由**承担，从业主的计量工程款中扣回；***注入甲方的1000000元用业主质保金来偿还（不产生利息），**负责与业主落实退回5460000元履约现金担保，由公司来出具委托支付手续，该款项用来归还上海安天集团垫付的保证金等内容。2014年12月31日，杭州市滨江区人民法院依据生效的（2014）巴州民初字第1699号民事判决书，扣划了大地公司款项150377.41元（申请执行人***）。2015年1月6日，杭州市滨江区人民法院依据生效的（2014）巴州民初字第1699号民事判决书，扣划了大地公司款项39000.59元（申请执行人***）。2015年1月11日，**致函给大地公司，内容为“**、**诉贵公司买卖合同纠纷一案【（2014）***初案第47号】，贵公司已提起管辖权异议上诉，因本案项目BD02标本人是实际施工人，近日本人已与**、**达成了和解。因此本人致函贵公司作如下承诺：一、要求贵公司撤回管辖权异议上诉；二、要求贵公司特别授权***参加巴中市中级人民法院2015年1月14日的本案调解；三、本案调解意见是：给付**、**材料款730万元，利息70万元，共计800万元。春节前支付500万元，2015年4月底前支付300万元，并承担5万元诉讼费。四、本案调解后由本人承担全部偿还义务，并承担由本案所引起的相关费用”。2015年1月23日，巴中市巴州区人民法院依据生效的（2014）巴州民初案第1461号民事调解书（***作为大地公司代理人参加调解）、（2014）巴州法执字第201号执行裁定书，扣划了大地公司款项342800元（申请执行人王彬、***）。2015年2月10日，大地公司要求业主退还超额履约现金担保保证金5460030元的申请获得该公司的审核。同年2月11日，大地公司向业主申请，该申请中载明其缴纳的超额履约现金担保保证金是通过其基本账户汇入。要求业主将巴达高速公司BD02标段超额履约现金担保保证金退还至一般户。2015年4月21日，巴中市巴州区人民法院依据生效的（2014）巴州民初案第1461号民事调解书（***作为大地公司代理人参加调解）、（2014）巴州法执字第201号执行裁定书，扣划了大地公司款项20245元（申请执行人王彬、***）。2015年8月24日，四川省巴中市中级人民法院依据生效的（2014）***初案第47号民事调解书、（2015）巴中执字第35-3执行裁定书，扣划了大地公司在业主处的超额保证金5460030.2元（申请执行人**、**）。至此，大地公司已全额归还履约保证金27300151元，且超付288796.9元（18650015＋1000000＋2018872.7＋460030＋5460030.2-27300151）。2016年4月20日，**以浙江大地交通工程有限公司巴达高速公路BD02合同段项目经理部名义，与四川和***路桥养护技术有限公司签订《劳务分包合同》，约定该公司完成巴达高速公路BD02合同段桥梁遗留问题处治工程，合同价款788040元。2016年5月30日，安天公司向湖南省长沙市中级人民法院提起民间借贷诉讼。该院作出（2016）湘01民初765号民事判决书，判决大地公司、***偿还借款本金6985967元及利息。大地公司不服该判决，提起上诉。案经湖南省高级人民法院审理，该院作出（2018）湘民终184号民事判决书，撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初765号民事判决；由被上诉人***于本判决书送达之日起三十日内偿还被上诉人上海安天实业集团有限公司借款本金6985967元及利息（利息计算至本金还清之日。至2015年3月31日止，利息为8867521元，自2015年4月1日起至借款本金实际还清之日止的利息以本金6895967元为基数，按月利率2％计算）；驳回被上诉人上海安天实业集团有限公司的其他诉讼请求。2016年12月6日，四川省双流县人民法院依据生效的（2015）双流民初案第3468号民事判决书、（2016）川0116执恢336号执行裁定书，扣划了大地公司款项400000元（申请执行人成都易建金属有限公司）。2016年12月31日，巴中市巴州区人民法院依据生效的（2015）巴州民初案第2332号民事判决书、（2016）川1902执628号执行裁定书，扣划了大地公司股***物流有限公司2060000元（申请执行人***）。2017年3月3日，四川省巴中市中级人民法院依据生效的（2014）***初字第47号民事调解书、（2016）19川执6-3执行裁定书，扣划了大地公司在其他项目业主处的质保金1800000元（申请执行人**、**）。2018年9月7日，该院作出（2018）浙1024破申6号民事裁定书，受理杭州恒创建筑装饰材料有限公司对大地公司的破产清算申请。同年9月26日，该院作出（2018）浙1024破12号决定书，指定仙居安洲会计师事务所有限公司为大地公司的管理人。此后，BD02项目相关债权人向管理人申报债权，其中债权人***持**出具的金额为500000元的《欠条》（**于2015年8月4日出具）和《承诺》（**于2017年1月10日出具）进行了债权申报。**在《承诺》中载明“兹有以下巴达高速公路BD02合同段项目部的管理人工资、民工工资和机械租赁费，情况属实，本人认可”。2018年12月18日，**向大地公司提交《申请书》载明“本人**负责实施四川省巴中至达州高速公路工程项BD02合同段工程项目，现需要上报《项目结算书》及《项目归零变更》。《项目结算书》本人申请上报项目结算金额257278495元，《项目归零变更》本人申请上报金额249453184元。敬请公司办理结算事宜的相关手续，由此所产生的一切法律后果由本人承担”。同时，**还出具一份《授权书》，内容为“本人**系四川省巴中至达州高速公路工程项BD02合同段实际实施人，现授权张新参加2018年12月21日四川巴达高速公路有限责任公司组织的工程移交单签字手续及竣工验收会议，由此所产生的一切法律后果均由本人承担”。2019年1月26日，**再次向大地公司提交《申请书》，内容为“本人**负责实施四川省巴中至达州高速公路工程项BD02合同段工程项目，现需要上报《项目结算书》及《项目归零变更》。《项目结算书》本人申请上报金额256786753.6元，《项目归零变更》本人申请上报金额256786754元，《终期支付报表》本人申请上报金额256786754元。敬请公司办理结算事宜的相关手续，由此所产生的一切法律后果由本人承担”。2020年1月5日，**向大地公司出具《***》，内容为“巴中至达州高速公路项目土建工程施工BD02标段已于2013年12月16日全部施工完成交验，并于2019年12月31日配合完成了审计核对工作。该项目最终审定结算金额为：250579238元。本人承诺，巴达高速项目土建工程施工BD02标段最终审定结算金额本人已认可确认，不再变更或变动”，并手写内容“特此申请浙江大地公司给予办理一切竣工审计结算手续若发生一切法律责任和损失由我**全部承担责任”。2020年1月15日，第三方机构**工程咨询有限公司出具“巴中至达州高速公路项目土建工程施工BD02标段”《结算审核报告》【**（08）19037-（2020）002号】，显示涉案工程结算价款为250579238元。根据该报告，按双方约定5.5％的比例计算管理费为13781858.09元（超过10000000元约定），原告大地公司已收到管理费4200000元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点如下：一是如何认定实际施工人，及涉案《工程项目责任考核协议》的效力；二是大地公司的各项主张是否合法；三是**及***的反诉如何处理。关于争议焦点一，首先，2010年1月11日，大地公司与***、**虽然签订的是《大地公司-巴达高速项目部框架协议》，但该框架协议内容比较全面，有明确的权利义务约定，是一份具有可强制执行的合同，具备法律赋予的合同效力。第二，**尽管未在《工程项目责任考核协议》下方签名，但是其于2012年1月19日向大地公司支付管理费（考核金）1000000元的行为，已表明对该考核协议进行了追认，并受考核协议的约束。因此，**与***为巴中至达州高速公路项目土建工程施工BD02标段的实际承包施工人，均应承担本案民事责任。第三，2012年2月12日，***与**签订《项目转让协议》，由**实施巴中至达州高速公路项目土建工程施工BD02标段项目，并获得大地公司认可，故应认定**也是实际承包施工人，***对涉案项目的权利义务由****，***无需承担本案民事责任。第四，由于上述实际承包施工人，不具有法定施工资质，实质上是属于利用大地公司资质进行施工，故应认定该违法分包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，大地公司要求参照《工程项目责任考核协议》结算有关款项，该院予以支持。关于争议焦点二，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”，该条款规定了合同一方按照约定或交易习惯向另一方提供单证和资料的义务。**、**作为实际施工人对其应税工程向大地公司提供发票属于法定义务，也符合双方协议约定。案涉工程《结算审核报告》显示涉案工程结算价款为250579238元，**、**已提供成本发票49735081.32元，尚应提供工程成本发票200844156.68元；依据《工程项目责任考核协议》约定5.5％的比例计算管理费为13781858.09元，减去大地公司已收到管理费4200000元，**、**尚应支付5800000元。至于**抗辩该项目工程达到竣工验收条件的，即应一次性获得大地公司奖励金10000000元，因涉案工程存在工期严重滞后、民工上访等情形，奖励条件不成就，该抗辩该院不予采纳。第二，纳税是每个公民的法定义务，具有强制性和无偿性。根据大地公司、**签订《工程项目考核协议之补充协议》约定，2012年7月之前工程款（结算至第28期）为221707832元，企业所得税按1.65％计为3658179.23元；2012年7月后工程款为28871406元，企业所得税按1％计为288714.06元。上述应缴税款合计3946893.29元，减去已付1047979.4元，余额2898913.89元，**、**应当支付。第三，在合同履行中，大地公司为**、**掌控的项目部垫付有关人民法院划拨款项5296621元、垫付保函手续费、担保费2126160元，有执行、汇款依据佐证，该院予以确认，**、**应承担付款义务。第四，2012年7月30日，根据《工程项目考核协议之补充协议》约定，大地公司实际提供项目专项借款1000000元，2013年1月10日，大地公司根据**递交的《借款申请》，交付巴达高速公路BD02合同段项目经理部借款1000000元，合计2000000元，应当偿还。第五，2010年12月23日至2015年8月24日期间，大地公司共归还履约保证金27588947.9元，超付288796.9元，**、**继续占有没有法律依据，应当归还。第六，因涉案工程存在工期严重滞后、民工上访等情形，大地公司按约定要求**、**支付罚款20000元，属于追究相对方违约责任，但涉案合同已被依法认定无效，故该项诉请该院不予支持。关于争议焦点三，2018年9月7日，该院依法受理对大地公司的破产清算申请。在破产程序启动后，**、***在本案审理中提起反诉，要求该公司清偿相关债务，属于新的给付之诉，该院应当不予受理。**、***应当向大地公司管理人申报债权，申报债权后，对大地公司管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据企业破产法第五十八条的规定提起债权确认之诉。此外，大地公司在审理中主动降低诉讼请求，未增加当事人负担，不损害其他当事人合法权益，也无需重新指定举证期限，该院予以许可。***、**、**之间的债权债务，可另行主张。综上，大地公司合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告**、**应自本判决生效之日起十日内支付原告浙江大地交通工程有限公司管理费5800000元；二、被告**、**应自本判决生效之日起十日内支付原告浙江大地交通工程有限公司税金2898913.89元；三、被告**、**应自本判决生效之日起十日内支付原告浙江大地交通工程有限公司垫付执行款等5296621元、垫付保函手续费、担保费2126160元、超付履约保证金288796.9元、借款2000000元，减去已收回的1491726.5元，实际应支付8219851.4元；上述应付款，从2020年9月11日起以16898765.29元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息损失至实际履行完毕之日止；四、被告**、**应自本判决生效之日起十日内向原告浙江大地交通工程有限公司提供金额为200844156.68元的工程成本发票；五、驳回原告浙江大地交通工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123192元，保全费5000元，合计128192元，由原告浙江大地交通工程有限公司负担2192元，被告**、**负担126000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，从本案已查明的事实来看，被上诉人大地公司将其承包的涉案工程非法转包原审被告**与原审第三人***，后***与**签订《项目转让协议》将***对涉案工程的权利义务概括转让给**。现大地公司依据其与其他当事人签订的转包协议主张管理费、税金、垫付款以及工程成本发票等，而**反诉要求大地公司支付工程款、工程借款、奖励金并返还管理费以及代收代缴税款，***反诉要求大地公司返还履约保证金并赔偿利息损失。因案外人对大地公司的破产清算申请业已被原审法院裁定受理，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十八条之规定，**、***对大地公司所提的各项主张应当依法向管理人申报债权。故原审法院对**、***的反诉请求不予受理，并无不当。本案各方当事人的诉讼请求实际上属于涉案工程的总承包人与实际施工人（转包人）在工程完工后的工程款结算纠纷，根据被上诉人大地公司与***、**所签订的《工程项目责任考核协议》相关约定，大地公司在一审本诉中所提出的管理费、税金等主张本应由其在收到的工程款直接予以扣除。故在本案中对大地公司已经支付的工程款以及欠付的工程款争议不作实体审查的情况下，直接对大地公司基于相应转包协议所享有的债权予以支持，既缺乏事实与法律依据，又有悖于公平原则，甚至可能出现债务人企业被宣告破产后，债权人对破产企业债务要全额履行，而其所享有的债务则只能按比例受偿的不公平现象。本院认为，被上诉人大地公司在一审本诉中所提出的各项诉讼请求属于工程款结算争议范畴，系以其结算支付工程款为前提，在实际施工人的工程款债权申报程序中一并予以处理为妥，故本案大地公司的起诉不符合受理条件，应当驳回其起诉。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初3845号民事判决； 二、驳回浙江大地交通工程有限公司的起诉。 一审案件受理费123192元，退还被上诉人浙江大地交通工程有限公司；保全费5000元，由被上诉人浙江大地交通工程有限公司负担；上诉人**预交的二审案件受理费123192元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员张淑娅 二〇二一年十一月二十五日 法官助理** 代书记员应一娇