莲花县永盛建材有限公司、浙江鼎盛交通建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终640号

上诉人（原审原告）：莲花县永盛建材有限公司，住所地江西省萍乡市莲花县升坊镇农民街17号。

法定代表人：彭小松，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曾陆，江西赣西律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江鼎盛交通建设有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区东浦街道独畈桥。

法定代表人：戚坚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。

上诉人莲花县永盛建材有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人浙江鼎盛交通建设有限公司（以下简称鼎盛公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2021）浙0602民初7816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人永盛公司的委托诉讼代理人曾陆、被上诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人韩燕华到庭参加诉讼。本案已审理终结。

永盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判鼎盛公司支付永盛公司货款3187918.70元，违约金162414.24元，并支付3187918.70元为基数自2021年12月26日起至履行完毕之日止按每日万分之二标准计算的违约金，改判鼎盛公司支付永盛公司诉讼保全保险费6800元。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。本案中，一审法院对鼎盛公司的工作人员吴锡锋、陶国强、申屠新丰、朱小波、胡青青调查取证是在举证期满且庭审结束之后进行，且该五人系鼎盛公司工作人员，并不是鼎盛公司因客观原因不能自行收集的证据，亦不属于鼎盛公司的举证内容，故一审法院调查取证程序严重违法。二、一审判决认定事实明显错误。1．一审判决认定材料汇总单对鼎盛公司不具有法律约束力明显错误。首先，材料汇总单对鼎盛公司应支付永盛公司货款19766005.70元及应按12个点补发票税点金额2371913元，总应支付永盛公司款项22137918.70元，鼎盛公司的工作人员均已签字确认，且材料汇总单加盖了鼎盛公司项目部的公章，该材料汇总单真实合法有效。其次，鼎盛公司按材料汇总单履行了部分支付货款及接受发票的义务，其从未提出该材料汇总单不能作为双方结算货款的依据，只是提出暂时没有钱支付。再次，一审法院庭审结束后询问鼎盛公司工作人员违法，且证人证言违背事实。陶国强虽未签字，但对材料汇总单的事实是清楚的，其从未提出不能作为结算依据。最后，一审法院认为永盛公司以此种方式进行对账，显然具有过失，明显不顾事实和法律。（二）一审判决认为按12个点补税费对鼎盛公司不发生法律效力是错误的。首先，材料汇总单系双方真实意思表示，合法有效，不存在违反法律规定的情形。其次，虽然双方在合同中约定永盛公司提供16个点的专用发票，但因为国家税改政策的实施，永盛公司只能开具13个点的专用发票，并未超出鼎盛公司支付的12个点税款，不存在损害鼎盛公司的利益，也不存在违反公平原则。再次，税改后鼎盛公司接收了该13个点的专用发票，也未提出任何异议，说明其认可该税点。（三）一审判决认定永盛公司开具的6366005.70元的专用发票，鼎盛公司有权拒绝接收，严重损害永盛公司的合法权益。首先，根据材料汇总单的结算，永盛公司应当向鼎盛公司开具专用发票，鼎盛公司也接收了部分专用发票，现拒绝接收后续专用发票没有法律依据。其次，永盛公司作为小规模纳税企业，向鼎盛公司开具专用发票是税务机关在查账征税时的要求。再次，一审判决认定鼎盛公司有权拒绝毫无事实和法律依据。最后，鼎盛公司拒绝该部分专用发票，将给永盛公司造成近百万元的损失。（四）一审判决认定2019年4月26日起至2021年12月25日期间鼎盛公司不存在迟延支付货款的情形是错误。三、因鼎盛公司的违约行为，永盛公司提起诉讼，并申请诉讼保全措施，为此支付了诉讼保全保险费6800元，因此该损失理应由鼎盛公司承担。

鼎盛公司辩称，一、一审法院系根据查明案件事实的需要进行调查取证，未违反法律规定，法院可依职权调查，且被调查人员作证是为了查明实际交易金额，保障当事人的合法权益。二、一审判决对材料汇总单的认定是正确的。根据合同约定，双方已明确约定陶国强为货款结算人，就是为了避免其他工作人员胡乱签字，永盛公司明知这一约定，却未找指定人员签字，同时从材料汇总单内容来看，不仅是材料汇总，还有发票金额、补足税费等，而税率调整应由指定人员来签字确认，交付事实与税费约定应作区分看待，故该材料汇总单对鼎盛公司无约束力。三、一审判决调整税率符合公平原则，按原来的税率计算会造成鼎盛公司损失，故同比例下降是正确的，鼎盛公司也予以接受。四、根据合同约定是否需要专用发票是由鼎盛公司决定的，现鼎盛公司已告知永盛公司不需要开具专用发票，故之后永盛公司开具专用发票应由其自行承担后果，且开具专用发票不代表其多缴税费。五、一审判决对鼎盛公司的违约责任已依合同约定作出处理。六、诉讼保全保险费无合同约定，不应由鼎盛公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。

永盛公司向一审法院起诉请求：1．判令鼎盛公司立即支付永盛公司货款3187918.7元；2．判令鼎盛公司赔偿拖延支付永盛公司货款的违约损失162414.24元；3．判令鼎盛公司承担本案诉讼保全责任保险费6800元。

一审法院认定事实：2018年12月26日，永盛公司（乙方）与鼎盛公司萍乡至莲花高速公路A7标（甲方）签订砂石料采购合同一份，其中甲方处加盖鼎盛公司萍乡至莲花高速公路A7标段项目经理部印章，并由鼎盛公司法定代表人戚坚签名。采购合同约定，由乙方向甲方供应碎石、河砂、瓜子片等用于萍乡至莲花高速公路A7标建设工程，产品单价不包含税，如需开票甲方需在单价上加12个点税费（乙方提供16个点专用发票）；甲方指定陶国强为本合同货款结算人，甲方其他任何人结算对甲方没有约束力；经甲方授权人员签字确认的甲方验收单据是双方结算的依据，结算周期为每月26日至次月25日，双方每月26-30日就上一结算周期对账结算一次；货款支付方式为乙方凭甲乙双方盖章的结算清单在次月工程进度计量款到账后10日内支付该批货款的70％，以此类推，余款在主体工程完成后三个月内付清；乙方收款前应当提供相应金额的真实有效的增值税专用发票，否则，甲方有权拒付货款并不负违约责任，发票开具要求如下，合同约定增值税率为16％，增值税发票须写明甲方名称鼎盛公司、纳税人识别号、地址等信息；乙方开具的发票不合格的，甲方有权迟延支付应付款项，且不承担任何违约责任，乙方需重新开具发票，不合格发票包括但不限于以下情形……开具发票税率与合同约定不符；因乙方自身纳税人身份，纳税方式变化带来的适用增值税税率的变化，导致对甲方的损失应由乙方承担；甲方逾期支付货款，根据迟延支付货款额按每日万分之二支付乙方违约金；甲方除在本合同中做出明确授权外，对甲方的其他任何人员或非甲方人员均没有授权，甲方任何人员或非甲方人员均不能代表甲方处理本合同引起的债权债务，包括但不限于出具欠款证明、对账单、结算单等，且形成的材料必须加盖甲方公章才予认可，否则对甲方没有法律约束力。

合同签订后，永盛公司依约供货。永盛公司提供材料汇总单一份，载明结算日期为2020年11月3日，结算期间为2018年8月11日至2020年10月25日，内容包含供应的材料名称、单价、本期数量（吨数）、本期金额、税金12％等栏目，合计数量为207646.44吨，合计金额为19766005.7元，税金为2371913元，最后一栏标注22137918.7元。该材料汇总单共三页，最后一页分别由吴锡峰、申屠新丰、朱小波、胡青青在财务部、机料部、经手人、填表等栏目签名，并加盖鼎盛A7标项目部印章。一审法院对上述签字人员分别作询问笔录一份。胡青青陈述，其系鼎盛公司员工，在案涉高速项目负责统计工作，该材料汇总单由永盛公司人员拿过来与其对账，仅核对了送货石料的吨位、本期数量、本期金额，对于税金不清楚，没有权利统计税金，税金由领导决定，至于送货的吨位数量，因工地上有过磅员，他们过磅后签署相关单据，其再根据单据来确定吨位数量。永盛公司人员还每月与其进行对账，即永盛公司庭审提交的每月清单复印件，之前每月对账没有核对税金，其中有几张清单复印件写有税金，其也没有权利核对。朱小波陈述其系鼎盛公司员工，系案涉项目机料员，机料部负责机械和材料的看管，签署该材料汇总单是因经手人一栏空白，申屠新丰让其签字，其大概看了一下就签字了。申屠新丰陈述，其系鼎盛公司员工，系案涉项目机料部负责人，负责项目上材料的数量，其作为合同约定的发票签认人，没有签收过永盛公司的一张发票，鼎盛A7标项目部印章是其盖上去的，其有权核对永盛公司供应的货物数量，因鼎盛公司要收回永盛公司的送货单，故在材料汇总单盖章作为凭证给永盛公司，材料汇总单上的本期数量、本期金额都是核对过的，但是税金12％这一栏其没有权利核对，要依照双方合同来，其跟永盛公司方说过，增值税率降下来了，税金还是12％的话其做不了主，让永盛公司自己找领导去说，上面写的“收到发票1070万、差635万发票”不知是谁写的，盖章时没有这几行。吴锡峰陈述，其系鼎盛公司员工，为项目部会计财务，其核对了材料汇总单已付金额1705万，其他内容不是其核对的。该院另对鼎盛公司陶国强作询问笔录一份，陶国强陈述，其系案涉项目部经理，至案涉萍莲高速通车，其一直在项目上，虽两公司约定其系对账结算人，但其从未直接与永盛公司方进行过结算。鼎盛公司已付的1705万元，是根据过磅员核对收货数量，机料部核对好，财务部审核，其就予以认可，再根据合同比例付款，永盛公司提交的材料汇总单和每月清单复印件都没有人来找其签过字，其只是在公司财务提交的支付单上签字，在支付单签字时看到过每月清单，对于开发票补税点的事情不清楚，因系两个公司约定，材料汇总单其没有见过，该项目部印章也不清楚。

还查明，鼎盛公司已支付永盛公司1895万元。永盛公司为鼎盛公司开具增值税率为16％的发票50万元，增值税率为13％的发票1290万元，合计1340万元增值税发票均已交付鼎盛公司。永盛公司另开具了6366005.7元的增值税发票尚未交付鼎盛公司，鼎盛公司对该部分发票明确表示拒绝接收。上述已交付的发票与鼎盛公司已付款情况为：2019年1月23日永盛公司开具累计50万元发票，鼎盛公司于2019年1月29日付款25万元，于2019年1月30日付款5万元，于2019年4月26日付款20万元，至此付清发票对应金额50万元，此后鼎盛公司付款金额均大于永盛公司开具发票的金额。另，鼎盛公司认可案涉萍莲高速公路A7标段已于2021年9月25日通车的事实。

一审法院认为，永盛公司与鼎盛公司内部机构鼎盛A7标项目部签订采购合同，加盖鼎盛A7标项目部印章，但鼎盛公司认为该采购合同系其法定代表人签字，故认可该合同的权利义务由鼎盛公司承受，故认定永盛公司、鼎盛公司之间买卖合同关系成立，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案争议焦点有两点。一是付款时间是否已届至。鼎盛公司认为根据合同约定，余款应在主体工程完成后三个月内付清，永盛公司未能证明主体工程完成的时间，故付款时间未到。该院认为，永盛公司虽未能证明案涉高速公路建设项目主体工程完成具体时间，但因双方对案涉高速公路已于2021年9月25日通车的事实无异议，且双方约定余款应在主体工程完成后三个月内付清，因此以案涉高速公路通车后三个月作为鼎盛公司付清余款的最后期限，即2021年12月25日，现付款时间已届至。二是鼎盛公司的付款金额如何确定。永盛公司诉请金额包括货款、若开发票应补足的税费、迟延付款的违约损失、诉讼保全保险费。（一）关于货款及开发票鼎盛公司应补足的税费。永盛公司认为鼎盛公司项目部盖章确认的材料汇总单已确认了鼎盛公司应支付的不含税货款总额为19766005.7元，应按12个点补发票税点金额2371913元，总应付款额为22137918.7元，扣除鼎盛公司已付款项1895万元，鼎盛公司尚应支付货款3187918.7元。鼎盛公司认为材料汇总单不能作为双方交易数量及金额的依据。该院认为，永盛公司、鼎盛公司之间合同约定了“陶国强为货款结算人，指定部分人员作为收取货物的指定人员，非明确授权人员不能代表鼎盛公司出具欠款证明、对账单、结算单等，且形成的材料必须加盖甲方公章才予认可，否则对鼎盛公司没有法律约束力”等内容，永盛公司提供的材料汇总单虽加盖鼎盛公司项目部印章，但并非双方合同指定结算人员出具，不符合合同约定的形式，永盛公司以此种方式进行对账，显然具有过失，因此，该份材料汇总单并不当然对鼎盛公司具有法律约束力。并且，鼎盛A7标项目部系鼎盛公司的内设机构，不具备法人资格，不能对外独立承担民事责任，材料汇总单载明了永盛公司提供增值税发票税率由16％变为13％时，鼎盛公司仍按12个点补足税费，该行为已构成了对双方合同重要条款的变更，对于该项内容，鼎盛A7标项目部无权作出意思表示，不能认为永盛公司已与鼎盛公司对于该项合同内容达成了新的合意，因此，材料汇总单中确认的鼎盛公司仍按12个点补给永盛公司税费2371913元，该行为对鼎盛公司不发生法律效力。永盛公司另提供的每月清单复印件，因鼎盛公司员工认可该证据真实性，该院对该证据本身真实性予以确认，但如前述材料汇总单，该每月清单亦不符合双方合同约定的有效形式，该院不予单独作为定案的依据。但根据该院对材料汇总单签字盖章四名员工所作询问笔录显示，具有核对案涉项目材料数量权利或职责的人员，均认可材料汇总单确认的永盛公司送货数量及应付货款金额，该院据此确定鼎盛公司应支付的不含税货款总额为19766005.70元。上述四位人员及陶国强另陈述，对于鼎盛公司应补足永盛公司多少税金，其均无权利决定，亦与该院前述分析相印证，该院对该5份询问笔录均予以确认。至于鼎盛公司应补给永盛公司的税点费用，及鼎盛公司是否负有接收后续发票的义务。根据合同约定，是否需要开具发票的选择权在于鼎盛公司，在鼎盛公司明确拒绝接收后续发票的前提下，永盛公司又开具6366005.70元的发票要求交付鼎盛公司及要求其补足税点费用的主张不能成立。而对于永盛公司已交付鼎盛公司的金额1340万元增值税发票，该院认为，在永盛公司提供的发票税率已因国家税收政策调整降低时，仍要求鼎盛公司按照12个点支付税费，有违公平原则，且双方合同约定因永盛公司纳税方式变化引起适用增值税税率的变化，导致对鼎盛公司的损失，应由永盛公司承担，故确定鼎盛公司对于税率13％的发票应支付永盛公司的税费按比例下降为9.75个点。经计算，鼎盛公司对已开税率16％金额为50万元的发票仍按12个点支付永盛公司税费，该部分实际不含税货值为446428.57元，而对已开税率13％金额为1290万元的发票按9.75个点支付永盛公司税费，该部分实际不含税货值为11753986.33元。故鼎盛公司未收到相应发票的剩余不含税货值为7565590.8元，鼎盛公司对该部分货款不再要求开具发票，鼎盛公司应支付的货款总额为20965590.8元，扣除鼎盛公司已支付的1895万元，由此计算出鼎盛公司尚应支付永盛公司的货款为2015590.8元。（二）关于迟延付款的违约损失。该院认为，合同约定永盛公司收款前应提供相应金额的增值税发票，否则鼎盛公司有权拒付货款并不承担违约责任。根据永盛公司开具发票的时间及金额、鼎盛公司实际付款时间及金额，2019年1月23日至4月26日期间，鼎盛公司付款金额小于永盛公司开具的发票金额，该院认定鼎盛公司在此期间存在迟延支付货款的情形，按照双方约定的每日万分之二标准及实际付款金额及迟延支付的天数计算违约金，该院确定违约金为4090元。而2019年4月26日起至2021年12月25日期间，鼎盛公司已付款金额均大于永盛公司开具发票的金额，且鼎盛公司已付款总金额大于其应付款总金额的70％，鼎盛公司并不存在迟延支付货款情形。至于2021年12月25日之后，鼎盛公司应付清全部款项，现鼎盛公司未按约支付剩余款项已构成违约，对永盛公司要求鼎盛公司按约定标准支付违约金的诉讼请求，该院对合理部分予以支持。（三）关于永盛公司主张的诉讼保全保险费6800元。因双方未就该费用进行约定，永盛公司主张的该项费用，该院不予确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、鼎盛公司应支付给永盛公司货款2015590.8元、违约金4090元，并支付以2015590.8元为基数自2021年12月26日起至实际履行日止按每日万分之二标准计算的违约金，于该判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回永盛公司的其他诉讼请求。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：1．一审法院审理程序有无违法；2．案涉材料汇总单应如何认定，包括货款金额及若开票应补足税费应如何认定，鼎盛公司是否有权拒收永盛公司开具的增值税专用发票；3．鼎盛公司迟延付款应承担的违约责任应如何认定；4．永盛公司主张诉讼保全保险费能否予以支持。

关于第一个争议焦点。根据我国民事诉讼法第六十七条规定，对于人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，为查明双方当事人交易履行情况，一审法院依职权对鼎盛公司工作人员调查取证于法有据，故对永盛公司提出一审法院审理程序违法的上诉主张不予支持。

关于第二个争议焦点。永盛公司与鼎盛公司之间签订的砂石料采购合同第九条第1项明确约定“甲方指定陶国强为本合同货款结算人，甲方其他任何人结算对甲方没有约束力”，然永盛公司并未与鼎盛公司指定的货款结算人陶国强进行结算，也无证据证明陶国强明知材料汇总单内容并予认可的事实，故应依约认定其他人的结算行为对鼎盛公司不发生约束力，即案涉材料汇总单对鼎盛公司不具有法律约束力。同时，因税率调整，永盛公司要求鼎盛公司仍承担12％税费已构成对合同条款的变更，现鼎盛公司未认可该变更，签字盖章的人员或项目部均无权作出意思表示，故永盛公司认为双方对此已达成合意的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于货款金额认定。一审法院根据调查取证的证人证言并结合证人身份职责以及永盛公司供货用于案涉工程等事实，认定永盛公司送货数量及应付货款金额并进而确定不含税货款总额并无不当，本院予以照准。

关于税率认定。根据合同第三条第2项约定“以上单价不包含税，如需开票甲方需在以上单价上加12个点税费（乙方提供16个点专用发票）”，同时结合增值税发票分为增值税专用发票和增值税普通发票，可认定鼎盛公司有权选择是否需要开具增值税专用发票，故在鼎盛公司明确表示拒绝接收后续增值税专用发票的情形下，永盛公司仍开具专用发票并要求鼎盛公司补足税点费用的上诉主张不能成立。对于鼎盛公司已接收的增值税专用发票的税点确定问题，其中已开税率为16％的发票按合同约定应由鼎盛公司承担其中12个点的税费；已开税率为13％的发票，因双方未就国家税收政策调整后的税率承担比例达成一致，故一审法院按相应比例进行调整符合公平原则，即可由鼎盛公司按合同原约定计算的相应比例承担其中9.75个点的税费，本院予以认同。

关于第三个争议焦点。一审判决已查明鼎盛公司付款金额及时间，并对鼎盛公司逾期付款期间充分评析并作出认定，进而确定违约金亦无不当，本院予以照准。永盛公司上诉主张违约金计算错误与事实不符，本院不予支持。

关于第四个争议焦点。永盛公司主张诉讼保全保险费缺乏合同和法律依据，本院不予支持。

综上所述，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费据实调整为16837元，由莲花县永盛建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王安洁

审判员姚瑶

审判员杨华

二○二二年三月十八日

书记员俞悦