淮安中南世纪城房地产有限公司与浙江梯梯建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏08民终365号

上诉人淮安中南世纪城房地产有限公司（以下简称中南公司）与被上诉人浙江梯梯建设有限公司（以下简称梯梯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日作出（2017）苏08民终3540号民事裁定，以基本事实不清为由将本案发回重审。江苏省淮安经济技术开发区人民法院于2019年12月4日作出（2018）苏0891民初1919号民事判决，中南公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人梯梯公司负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。李晓杰是梯梯公司派驻案涉总包工程的现场管理人，与梯梯公司不存在挂靠关系。梯梯公司没有提供证据证明李晓杰存在对案涉工程投入资金、组织人员进行施工、与材料供应商及劳务分包单位进行结算等事实。中南公司没有向李晓杰个人支付过工程款。2.一审法院适用法律错误。案涉工程为非强制性招标工程，应当按照2012年8月28日签订的实际履行的非备案合同作为结算依据，且该合同为有效合同。为了备案而签订的合同违反法律规定，为无效合同，不能作为结算依据。即使如一审法院认定的案涉合同均系无效合同，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。3.中南公司出具的审计结果已经过梯梯公司确认，而且梯梯公司在原一审、二审中仅对审计结果中的人工费有异议，其他部分均当庭确认没有异议，一审法院以中南公司单方出具的审计结果不能作为结算依据错误。4.梯梯公司对争议事实负有举证证明责任，其举证不能的法律后果应由其承担。

被上诉人梯梯公司辩称：1.李晓杰是实际施工人，与被上诉人梯梯公司是挂靠关系，此有上诉人和被上诉人提供的项目经理承包合同等证据证明。2.中南公司所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条应当适用的是不存在招投标备案合同的情形，本案不能适用该条规定。3.梯梯公司原来观点认为应当按照中标备案合同结算，而一审以双方合同无效为由要求中南公司承担举证责任，梯梯公司对此充分尊重。梯梯公司对其诉讼请求负有举证证明责任。4.中南公司单方面的审计结果没有经过梯梯公司的认可，不应当作为结算的依据。

中南公司一审诉讼请求：请求判令梯梯公司返还超付工程款6989997.14元。审理过程中，中南公司变更诉讼请求为：请求判令梯梯公司返还超付工程款13855042元并承担违约金9860954.03元，合计23715996.03元。

一审法院认定事实：2011年11月，中南公司就淮安中南世纪城1.4期（8#、9#、10#、11#、12#楼）及地下室总包工程与合肥建工集团有限公司签订《施工总承包合同》，由于合肥建工集团有限公司的原因，该施工合同未能履行。 2012年8月28日，中南公司将淮安中南世纪城1.4期（8#、9#、10#、11#、12#楼）及地下室总包工程发包给被告梯梯公司建设，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：开工时间以发包人签发的开工通知为准；合同工期总日历天：500日历天（18层）；600日历天（31层、33层），地库工期总日历天：120日历天；质量标准：达到优良工程验收标准（确保淮安市优质结构工程、省文明工地，争创扬子杯）；合同暂定价款：壹亿陆千叁佰万元；合同采用可调价格合同。合同24.2条载明，承包人所提交的结算或者有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算资料，最终结算值以发包人集团审计中心的审计为准（包括工程中的签证、变更等）；结算经监理审核后，由发包人成本管理部、工程核算进行审核，再由发包人的集团工程审计中心进行审计，总承包人必须全力配合，若发生不配合现象，产生后果自负，最终结算额以发包人集团工程审计中心的审计值为准。合同24.3条载明，发包人须在收到承包人合格结算、完整的资料后六个月内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书，如因承包人未能提交相关资料或未能配合发包人进行结算审核的，则发包人完成结算的时间不受前述时间规定限制。 合同约定违约责任：（1）本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过发包人组织的竣工验收合格的日期，因乙方原因造成工期延误的每延期1天（含重要节点工期，如基础、主体封顶等），承包人支付工程合同总价万分之五的违约金（此款在工程竣工结算时扣除），因乙方原因造成工期延误的工期延误超过7天的，承包人另应当按照本合同约定总造价的10%向发包人支付违约金，造成的损失按实赔偿，且发包人有权解除合同。（2）承包人在任何时候都必须确保其总包管理职责范围内的工程质量。经发包人中间验收或任何时期的检查、验收，承包人完成的工作质量不符合本合同的约定，或有其他严重违反本条规定的行为的，经三次以上整改仍达不到约定标准的，承包人除不能取得相应的工程款外，还应当按照本合同总价的10%向发包人支付违约金，造成发包人损失的，还应当赔偿给发包人造成的损失，且发包人可随时解除本合同。（3）承包人有违反本合同“乙方工作”中的任何一项约定的，经发包人要求改正后仍然不进行整改的，发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人除不能取得相应的工程款外，还应当按照本合同总价的10%向发包人支付违约金，造成发包人损失的，还应当赔偿给发包人造成的损失。 工程款的支付问题双方约定了方式与时间节点，发包人有权从应支付给承包人的进度款中扣除按本合同约定应该扣除的款项，包括但不限于罚款、违约金、代垫水电费、甲供材料款等。承包人收取工程款时须向发包人提交工程发票，否则发包人有权拒绝付款。合同还约定了工期顺延情形及施工规范和要求。 上述合同签订当日，梯梯公司向中南公司出具承诺书，对于上述合同项下工程向中南公司作出相关承诺，案外人李晓杰亦于当日在该承诺书中签名并书写如下内容：本人作为现场实际施工人，愿对淮安中南世纪城项目中合肥建工集团有限公司已完工程质量安全承担连带责任。 2012年9月17日，李晓杰与梯梯公司签订项目经理责任承包协议书，约定梯梯公司将淮安中南世纪城1.4期工程交于李晓杰承包管理，工期从2012年8月28日至2014年4月30日，李晓杰上缴工程管理费为3%。 2012年9月25日，诉争双方通过招投标程序，签订施工合同一份并备案，约定梯梯公司承包淮安中南世纪城1.4期8#、9#工程，中标价24539718元。合同24.2条载明，承包人所提交的结算或者有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算资料，最终结算值以发包人集团审计中心的审计为准（包括工程中的签证、变更等）；结算经监理审核后，由发包人成本管理部、工程核算进行审核，再由发包人的集团工程审计中心进行审计，总承包人必须全力配合，若发生不配合现象，产生后果自负，最终结算额以发包人集团工程审计中心的审计值为准。合同24.3条载明，发包人须在收到承包人合格结算、完整的资料后六个月内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书，如因承包人未能提交相关资料或未能配合发包人进行结算审核的，则发包人完成结算的时间不受前述时间规定限制。2012年11月30日，诉争双方通过招投标程序，签订施工合同一份并备案，约定梯梯公司承包淮安中南世纪城1.4期10#、11#、12#楼及人防地下室工程，中标价125040209元。合同24.2条载明，承包人所提交的结算或者有关的资料并不直接成为本合同的结算，此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算资料，最终结算值以发包人集团审计中心的审计为准（包括工程中的签证、变更等）；结算经监理审核后，由发包人成本管理部、工程核算进行审核，再由发包人的集团工程审计中心进行审计，总承包人必须全力配合，若发生不配合现象，产生后果自负，最终结算额以发包人集团工程审计中心的审计值为准。合同24.3条载明，发包人须在收到承包人合格结算、完整的资料后六个月内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书，如因承包人未能提交相关资料或未能配合发包人进行结算审核的，则发包人完成结算的时间不受前述时间规定限制。 诉争双方于2012年11月22日签订《承诺书》一份，表明双方以2012年8月28日签订的合同为实际施工合同，所签订的备案合同只为备案使用。 合同签订后，8号楼及9号楼于2012年9月26日开工，10、11、12号楼于2012年12月15日开工。8、9、10号楼于2014年7月15日竣工，11号楼于2014年12月19日竣工，12号楼于2015年5月24日竣工，并经过综合验收。 一审另查明：2018年3月15日，淮安市中级人民法院就上诉案件组织双方谈话，双方一致确认2012年8月28日签订的合同与两份备案合同关于工程价款结算的约定有部分不一致。 一审再查明：关于案涉工程，中南公司上级单位集团审计中心作出工程审定价，中南公司据此提起本案诉讼，梯梯公司对于其作出的工程造价不予认可。原一审审理过程中，中南公司申请对于案涉工程进行造价鉴定，一审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司进行司法造价鉴定，后鉴定单位以中南公司不愿支付鉴定费为由，将鉴定材料退回法院。本次诉讼中，一审法院依法向中南公司关于其是否申请司法鉴定进行释明，中南公司表示不申请。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、诉争双方应以哪份合同确定权利义务；三、中南公司出具的审计报告能否作为结算依据。 关于争点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”进行施工情形的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，案外人李晓杰在诉争双方签订第一份未备案合同当日即以实际施工人的身份在诉争双方共同签署的承诺书中签名，结合梯梯公司提供的其与李晓杰在上述合同签订之后签订的项目经理责任承包协议书，法院认为，梯梯公司陈述的其与李晓杰就案涉工程系挂靠关系的事实存在高度盖然性，依法确认该事实。中南公司在明知李晓杰系挂靠的实际施工人的情况下，其与梯梯公司签订的案涉三份合同均属无效。鉴于案涉合同均系无效，故对于中南公司的违约金诉讼请求，依法不予支持。 关于争点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，诉争双方一致确认未备案合同与两份中标备案合同关于工程价款结算有部分不一致，结合案涉合同均无效的事实，一审法院依法确定诉争双方应按实结算，同时可参照中标备案合同中的关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款、下浮率等条款的相关约定进行处理。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。上诉人中南公司主张返还多支付的工程款应当举证证明多支付的工程款数额，否则应承担不利的法律后果。诉争合同在工程款结算方面均约定了最终结算值以发包人的审计中心审计为准，同时还约定最终结算书是经承包人梯梯公司认可的结算书。而中南公司以其单方出具未经梯梯公司认可的审计结果作为结算依据，不符合合同约定，也违反公平原则，因此该审计结果不能作为多支付的工程款数额的依据。中南公司在本案原一审中放弃工程造价鉴定，一审中又表示不申请工程造价鉴定，二审中也未提出申请。而且，涉案的合同中，无论参照何合同结算建设工程价款，都不影响中南公司举证责任的承担。因此，中南公司所主张超付工程款数额不能确定，依法不予支持。 关于涉案合同效力问题。涉案非备案合同签订后，案外人李晓杰即以实际施工人的身份在双方签署的承诺书中签名，梯梯公司与李晓杰之间签订诉争工程的责任承包协议书，以及梯梯公司授权李晓杰办理工程款结算相关手续，等等。一审法院以上述事实具有高度盖然性证明标准认定梯梯公司与李晓杰就涉案工程系挂靠关系，本院予以支持。因此，没有资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，合同无效。合同无效，中南公司主张违约金无法律依据。 关于结算建设工程价款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，就同一建设工程订立的数份合同均无效，建设工程质量合格，一方当事人主张参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条第3款对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于黑白合同的规则作解答，即，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，合同皆无效，合同明确约定中标备案合同仅作备案用，故中南公司主张以实际履行的合同结算建设工程价款符合法律规定。但中南公司未举证证明多付的工程款数额，其请求不能支持。至于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，又与承包人另行签订的合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。但是，适用该规定需以中标备案合同有效为前提。因此，梯梯公司主张以中标备案合同作为结算建设工程价款依据不符合法律规定，不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

关于争点三，关于案涉合同第24.2条和第24.3条的理解。经审查，对于两个条款的约定应作整体理解，其中第24.3条明确约定发包人应给予承包人一份经双方认可后的结算书，现中南公司以其单方出具的审计价格作为结算依据，缺乏事实及法律依据，一审法院不予确认。根据谁主张、谁举证的原则，中南公司主张其超付工程款、并要求梯梯公司返还，其依法应承担对于应付工程款数额的举证责任。中南公司在原一审、本次审理中，均拒绝对于工程造价进行司法鉴定，故对于中南公司的返还超付工程款的诉讼请求难以支持。中南公司如另行决议同意司法鉴定，其可依法另行诉讼。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审民事判决：驳回淮安中南世纪城房地产有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，双方未提供新证据。本院经审理确认一审查明的事实。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160380元，由上诉人淮安中南世纪城房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　华　林 审判员　李前兵 审判员　马作彪

书记员　朱　晨