浙江天下建设有限公司、衢州纳川建设有限公司追偿权纠纷二审民事裁定书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙08民终1378号

上诉人（原审原告）：浙江天下建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路841弄23号1幢四层415室，统一社会信用代码：91330105739924754U。

法定代表人：徐东恩，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨洋，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张菲，浙江海浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衢州纳川建设有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇开元路127号、129号、131号、133号，统一社会信用代码：91330824325533315N。

法定代表人：卢晨，董事长。

被上诉人（原审被告）：浙江开华农业开发有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇（开化工业园区茶厂片区）银川路2号，统一社会信用代码：913308243299413759。

法定代表人：吴加兵，董事长。

被上诉人（原审被告）：卢晨，男，1988年12月28日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。

被上诉人（原审被告）：余洁，女，1985年11月6日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。

被上诉人（原审被告）：吴加兵，男，1968年5月22日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：尹先宏，浙江航向律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：詹丽贞，女，1971年4月13日出生，汉族，浙江省开化县人，住浙江省开化县。

上诉人浙江天下建设有限公司（以下简称天下公司）因与被上诉人衢州纳川建设有限公司（以下简称纳川公司）、浙江开华农业开发有限公司（以下简称开华公司）、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞追偿权纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初3175号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

天下公司上诉请求：撤销原裁定，并依法改判支持上诉人天下公司一审全部诉讼请求或发回重审。案件一、二审诉讼费用由六被上诉人承担。事实与理由：一审裁定基本事实不清，认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，严重损害上诉人的合法权益。1.上诉人的起诉符合民事诉讼法的规定。本案中上诉人起诉是因被上诉人纳川公司逾期归还到期借款，上诉人作为保证人被法院判决承担保证责任而被法院扣划相应执行款项，故上诉人的诉讼权利是法律和生效判决明确赋予的法定权利。根据民事诉讼法及公司法的规定，徐东恩作为法定代表人，其代表法人从事民事活动和提起诉讼的权利直接来源于法律规定，且公司章程亦未有对法定代表人提起的权利作出限制。徐东恩代表公司提起诉讼，若有股东认为侵犯了公司或其他股东的合法权益，可以公司法、公司章程的规定另行主张。2.一审裁定混淆了“实际出资人”和“股东”两个不同的法律概念，且本案并非股东确权纠纷，一审法院也无权未经实质审理、质证和辩论的情况下直接对天下公司股东身份及权益情况进行认定。徐东恩不仅是上诉人公司的法定代表人，还是执行董事和经理，完全有权代表公司提起诉讼，上诉人为保障全体股东和债权人的利益而行使正常诉权，股东作为公司的投资人并无权直接干涉公司的日常经营管理事务。3.一审裁定剥夺了上诉人合法的诉讼权利，侵害了天下公司和其他公司股东的合法权益。依吴加兵的自述，其为纳川公司的银行贷款的实际使用人，亦为本案被上诉人开华公司的法定代表人、执行董事兼经理，更关键的是连带责任保证人。一审法院以吴加兵的意见作为驳回上诉人起诉的理由，有违“公平、正义”的基本法律原则。吴加兵以审计为由自行占有印章一直未交还给公司，上诉人为保证公司正常经营，依法定程序将公司原印章公告作废后重新刻制了印章，一审认定上诉人行为不当显属错误。另本案一审立案后，吴锦与吴加兵曾恶意串通持已作废的天下公司公章，向法院递交了一份撤诉申请，企图帮助吴加兵达到逃避承担保证人债务和不法目的。对此，一审法院在查明情况后并未受理前述申请。

纳川公司、卢晨辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原裁定。上诉人的上诉事实以及请求无事实和法律依据。一审法院裁定驳回起诉的理由并非仅为徐东恩能否代表公司提起诉讼。事实上，为了提起本次诉讼，徐东恩私刻公司公章并通过伪造签名进行股权变更。故本次诉讼并非公司的真实意思，非公司提起诉讼。本次诉讼并未得到公司股东会的授权，而且控股股东也明确表示不起诉。公司的控股股东为吴加兵，其有权行使股东权利。上诉人在上诉状中所讲的法定代表人决定公司是否提起诉讼完全错误。法定代表人只是执行公司的意思表示，且上诉状中部分内容实际争议是天下公司之间的股东纠纷和本案无关，他们应当另案处理。案涉贷款实际都是吴加兵及天下公司使用，实体上也不应由我们来承担。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。

吴加兵辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，不违反法定程序，应当维持。1.根据公司法相关规定以及司法解释，对于股东的权利的行使是有明确规定的，公司登记行为不是股东取得权利的唯一生效要件，只是对外公示和对抗的一个要件，股东的权利并不是以登记作为生效要件。2.公司法明确规定，股东会是公司的最高权力机构、决策机构，法定代表人在正常情况下获得了股东会的授权，是代表公司代表股东会来进行日常的经营管理活动，但一旦出现执行层、管理层和股东会决策层在权利行使上出现冲突时，只有股东会能够决定公司重大事项，规则是占50%以上的控股股东能够决定公司正常所有事项。对于某些特定的重大事项，需要三分之二以上的多数，代表65%股权的被上诉人吴加兵能够行使股东的相关权利。上诉人提起诉讼是因为公司治理混乱，在诉讼上滥用诉讼权利的后果，而且一审并不是以法定代表人的身份提起的，而是与加盖公司私刻的公章来提起的诉讼。3.即使以法定代表人的身份提起，当法定代表人的行使权力在大股东否定的情况下，仍然无法代表天下公司的真实意思表示。只有当法定代表人具备了真实的代表权利时，才能够代表公司提起诉讼。在本案当中，所谓追偿权的诉讼所列的被告当中遗漏了罗华云和徐东恩，是明显有选择性的违背公司的真实意愿来选择被告来提起诉讼，用一个非法所取得的公章提起诉讼，明显是无法代表公司的真实意愿。从公司法的规定，从公司的真实意思表示，从公司登记制度等均表明一审裁定符合我国公司法对于法定代表人权利的立法宗旨的，应当予以维持。另外，罗华云和徐东恩所有的行为都是违法经营管理公司，其二人在股权转让上冒名签字、私刻公章，要被追加刑事责任。

开华公司、余洁、詹丽贞均无答辩意见。

天下公司向一审法院起诉请求：1.纳川公司返还天下公司因承担保证责任代偿的款项365万元并支付利息（计息方法：从2019年9月1日开始以本金365万元按中国人民银行同期贷款利率计算），开华公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞对上述365万元各承担八分之一即456250元的保证责任；2.案件的诉讼费由纳川公司、开华公司、卢晨、余洁、吴加兵、詹丽贞负担。

一审法院经审查认为，民事诉讼中的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，浙江天下建设有限公司作为一家有限责任公司，是由股东拥有、支配和控制的实体，法定代表人是受股东委托处理公司的日常事务的主体，法定代表人作为商事主体提起民事诉讼，需要有股东的授权和委托，该案中徐东恩作为天下公司法定代表人提起民事诉讼，需要得到天下公司股东的授权和委托，虽然徐东恩占有天下公司股权35%的股权，现天下公司的股东对公司的管理产生争议，应由股东之间协商确定，或者通过股东大会或者通过公司章程解决争议；公司的意思自治原则是指公司作为独立的法律主体可以根据自己的意思自主决定公司的活动，能够按照自己的自由意志决定自己的活动，或者按自己的意志产生自己所希望形成的法律关系，属于股东意思自治的范围，但是在占天下公司股权65%股东的反对下，徐东恩无权代替天下公司提起该案的民事诉讼，且天下公司的公章等物品已经封存并交由审计机关进行审计期间，相关人员未经过股东会决议等程序取得授权，而是通过报遗失取得公安机关的公章刻制备案单，另行刻制天下公司的公章而提起该案的民事诉讼，该行为不当；至于天下公司股东对公司经营、股东权利等，可以按照公司法、公司章程规定，另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回天下公司的起诉。

本院认为，本案争议焦点是天下公司的法定代表人徐东恩能否以公司名义提起诉讼。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼。从上述法律规定可知，法定代表人有权直接代表法人向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是法人的诉讼行为，直接对法人发生法律效力。本案中，徐东恩行使提起诉讼的权利是其作为法定代表人的法定权利，公司章程不能限制徐东恩以法定代表人的身份代表公司提起诉讼。且从天下公司章程的规定看，第二十六条规定公司的法定代表人由执行董事担任，第十六条规定了执行董事对股东会负责，依法行使公司法第四十六条规定的第一项至第十项职权，第十七条规定了执行董事应当依照法律、行政法规的规定履行职务，上述并无约束法定代表人行使诉权的明确规定。另外，天下公司章程、股东会决议亦未对公司公章的使用作出规定，即使作出限制性规定，亦不构成对法定代表人职权的限制。徐东恩如何使用公司公章，并不妨碍其以法定代表人身份代表公司行使诉权。因此，徐东恩作为公司法定代表人，有权代表公司提起诉讼。至于徐东恩是否私刻公章、违法经营管理公司，与本案诉讼无关。综上，上诉人的上诉理由成立，予以支持。一审法院驳回上诉人天下公司的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初3175号民事裁定；

二、本案指令浙江省开化县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　骆忠新

审判员　　汪　佳

审判员　　姜秀莲

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　王慧芸