浙江天下建设有限公司、余洁追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙08民终582号

上诉人（原审原告）：浙江天下建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路**********。

法定代表人：徐东恩，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：连瑜，浙江**风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洋，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，女，1985年11月6日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：吴泳波，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江开华农业开发有限公司，住所地浙，住所地浙江省开化县华埠镇（开化工业园区茶厂片区）银川路**v>

法定代表人：***，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月22日出生，汉族，住浙江省开化县。

被上诉人（原审被告）：詹丽贞，女，1971年4月13日出生，汉族，住浙江省开化县。

原审被告：卢晨，男，1988年12月28日出生，汉族，住浙江省开化县。

上诉人浙江天下建设有限公司（以下简称天下公司）、上诉人**因与被上诉人浙江开华农业开发有限公司（以下简称开华公司）、***、詹丽贞、原审被告卢晨追偿权纠纷一案，均不服浙江省开化县人民法院（2020）浙0824民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，双方申请庭外和解二个月。本案现已审理终结。

天下公司上诉请求：请求依法撤销原判第一项判决中的第二款判决内容（开华公司、**、***、詹丽贞对天下公司向卢晨不能追偿部分，各分担八分之一）和第二项判决内容，并依法改判支持上诉人天下公司一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由**、开华公司、***、詹丽贞、卢晨承担。事实和理由：原判适用法律错误。1.**应对原衢州纳川建设有限公司（以下简称纳川公司）的债务，在550万未实缴注册资本的范围内承担清偿责任系法定义务。被上诉人**为原纳川公司设立时的股东，也是原纳川公司向金华银行衢州开化支行贷款的保证人之一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第二十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第十三条的规定，**虽已将名下认缴股权转让，但仍应在550万元未出资的范围内，对原纳川公司的债务承担连带清偿责任。原纳川公司对外公示的注册资本为1000万元，且上述清偿责任是**的法定责任和义务。现一审法院仅以担保责任为由判决**承担八分之一的追偿款，免除了**的上述法定连带清偿义务，无事实及法律依据，应当予以改判。2.被上诉人开华公司、***、詹丽贞应对卢晨、**所有的清偿义务（包括追偿本金和利息），各承担八分之一的责任。天下公司在一审诉讼请求中，除要求其他担保人各承担八分之一代垫款的清偿责任外，还主张各担保人若未能及时支付上述追偿款项，亦应向天下公司支付逾期付款利息。故一审判决内容对“不能追偿部分”的表述不明确，容易在执行过程中产生争议。故请求二审法院将各担保人应承担追偿款本金和逾期付款利息二个部分的清偿责任进行明确。

**辩称，1.天下公司主张其未实缴无事实依据。2.案涉贷款发生之前相应的股权转让已经发生，其已经不是公司股东，天下公司要求其承担股东责任无事实依据。3.代偿款的利息也不符合担保法的规定，即使承担也是本金的问题。综上，天下公司的上诉请求以及事实理由无法律依据，请求二审予以驳回。

开华公司、***、詹丽贞、卢晨均无答辩意见。

**上诉请求：撤销原判第一项判决，依法改判驳回天下公司对上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用全部由天下公司承担。事实和理由：一审在事实认定以及法律适用方面均存在严重错误。天下公司并不具有对上诉人及原审被告卢晨追偿的权利。1.天下公司出于经营需要，应***、天下公司要求，以纳川公司名义贷款，纳川公司并未实际取得贷款，贷款人实际是天下公司和***，贷款的付息、转贷、还款，都是***与天下公司负责的，纳川公司、上诉人、卢晨只是配合签字。期间，天下公司、开华农业、***向上诉人出具《承诺书》以及《关于放弃向纳川公司、卢晨、**行使追偿权的情况说明》，该两份文件均合法有效，且上诉人作为善意的一方也完全有理由相信***有权代表天下公司作出这样的意思表示，文件中赋予上诉人的权利应予保护。2.本次诉讼并不是公司的真实意思。从本案之前查明的事实看，徐东恩为了提起诉讼，假冒签名、变更股权，私刻公章，这些行为足以说明徐东恩的起诉行为并不能代表公司。且天下公司对徐东恩、罗华云具有追偿权，但现并未起诉徐东恩、罗华云，很显然徐东恩的行为并不是公司的真实意思，本次起诉不具有合法性、真实性。另，***系天下公司持股65%的股东，系天下公司的实际控制人，其有权利代表天下公司对天下公司就担保人与借款人内部的权利义务进行处理。即使是无权代理，但对于纳川公司来说，卢晨、**完全有理由相信***具有使用印章的权利，且所加盖的印章也是合法占有的，也应当认定这两份文件对**、卢晨发生法律效力。

天下公司辩称，1.原纳川公司应对其与金华银行股份有限公司衢州开化支行之间的借款合同承担责任。2018年11月6日，金华银行开化支行与原纳川公司签订了《流动资金借款合同》一份，且纳川公司也已收到金华银行支付的贷款345万元，上述合同效力及贷款事实已由开化县人民法院在（2019）浙0824民初668号民事判决书中进行了认定。**所称上述贷款的实际贷款人为天下公司，“纳川公司、**、卢晨等人是配合签字”的上诉理由，未能提供任何有效证据予以证明，其所称事实也与本案不是同一个法律关系。原纳川公司应对345万元贷款本息承担还款责任，在天下公司代偿后亦应向天下公司归还代偿本息。原纳川公司解散后，**作为发起人和股东应在未出资的范围内承担连带清偿责任。2.《承诺书》《情况说明》并不能成为**免除责任的理由。天下公司对该二份材料并不知情，其中的公章系***私自加盖，且该公章已被天下公司公告作废。同时，该二份材料出具的前提为案涉345万元贷款为天下公司、***使用，而原纳川公司、卢晨、**本身就是案涉贷款的主债务人和担保人。故该二份材料系***与原纳川公司、卢晨、**恶意串通，为逃避债务和损害天下公司合法权益而出具的，对天下公司不发生效力，应属无效证据。3.本案诉讼完全符合我国民事诉讼法等相关法律法规的规定，在衢州市中院人民法院（2019）浙08民终1378号案件中已作出了生效裁定。另，根据我国公司法第三十二条规定，记载于股东名册的股东可以依股东名册行使股东权利，***并不是工商登记的股东，也没有任何证据证明***是天下公司的实际控制人，并不具有**所称的表见代理的代理表象。同时，本案中卢晨作为原审被告对于一审判决并未提出上诉，在法律上即视为对一审判决事项和所认定的事实予以认可。故对于《承诺书》和《情况说明》，天下公司事先不知情，事后亦未予以追认。***持非法获取并以公告作废的公章来免除本案清偿义务人原纳川公司股东卢晨、**应负有的法定清偿义务，于法无据。

开华公司、***、詹丽贞均无答辩意见。

卢晨认同**的上诉意见。

天下公司向一审法院起诉请求：1.卢晨对原纳川公司应归还天下公司因承担保证责任代偿的345万元款项承担全额清偿责任，并向天下公司按345万元为基数以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付自2019年9月10日起计算至全部清偿为止的利息损失；2.**对原纳川公司应归还天下公司因承担保证责任代偿的345万元款项，在其550万元未实缴出资的范围内承担清偿责任；3.开华公司、***、詹丽贞对原纳川公司应归还天下公司因承担保证责任代偿的345万元款项，各自在八分之一的份额范围内与卢晨承担共同清偿责任，并向天下公司按345万元为基数以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付自2019年9月10日起计算至全部清偿为止的利息损失；4.案件的诉讼费由原纳川公司、开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞负担。

一审法院认定事实如下：2017年10月25日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与卢晨、**签订合同编号为201798528保00968号“最高额保证合同”一份，约定：卢晨、**为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人纳川公司在2017年10月25日至2019年10月25日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为485万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用等。卢晨、**在该合同上签名捺印。2017年10月25日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与开华公司签订合同编号为201798528保00969号“最高额保证合同”一份，约定开华公司为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人纳川公司在2017年10月25日至2019年10月25日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为485万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用等。开华公司在该合同上签字并加盖公章。开华公司股东会（董事会）还向金华银行股份有限公司衢州开化支行出具了“股东会（董事会）同意对外提供担保决议书”。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与天下公司签订合同编号为201898528保01137号“最高额保证合同”一份，约定：天下公司为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人纳川公司在2018年11月6日至2020年11月4日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为450万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，等。天下公司在该合同上签字盖章。天下公司股东会（董事会）还向金华银行股份有限公司衢州开化支行出具了“股东会（董事会）同意对外提供担保决议书”。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与徐东恩、罗华云签订合同编号为201898528保01135号“最高额保证合同”一份，约定：徐东恩、罗华云为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人纳川公司在2018年11月6日至2020年11月4日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为450万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用等。徐东恩、罗华云在该合同上签名捺印。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与被告***、詹丽贞签订合同编号为201898528保01136号“保证合同”一份，约定：***、詹丽贞为债权人金华银行股份有限公司衢州开化支行与主债务人纳川公司在2018年11月6日至2019年10月22日期间连续发生的所有债权，在最高主债权限额内提供最高额连带责任保证，担保的最高主债权限额为345万元整，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用等。***、詹丽贞在该合同上签字捺印。2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与原纳川公司签订合同编号为201898528借00723号“流动资金借款合同”一份，约定：借款金额为345万元，借款用途为归还政府周转金，借款期限为2018年11月6日至2019年10月22日，借款月利率为6.5‰等。合同签订后，金华银行股份有限公司衢州开化支行向原纳川公司发放贷款345万元，并根据原纳川公司出具的委托支付授权委托书约定，将该笔借款用于支付政府周转金。原纳川公司出具“借款借据”载明该笔贷款到期日为2019年2月8日。借款到期后，原纳川公司未还，天下公司、开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及担保人徐东恩、罗华云亦未承担保证担保责任。金华银行股份有限公司衢州开化支行向开化法院提起民事诉讼，该院于2019年4月11日作出了（2019）浙0824民初668号民事判决，判决原纳川公司归还金华银行股份有限公司衢州开化支行借款本金345万元及利息，天下公司与开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云对该款项承担相应的保证担保责任，并负担该案诉讼费及保全费22337.50元。该判决书生效后，天下公司与原纳川公司、开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云均未履行该判决书所确定的义务，金华银行股份有限公司衢州开化支行申请执行，在执行程序中，该院于2019年8月23日作出了（2019）浙0824执1128号之一执行裁定书，冻结了天下公司银行存款345万元，并于2019年9月10日扣划了天下公司银行存款345万元。

原纳川公司于2014年12月16日登记设立，注册资本为1000万元。2018年1月12日，**将其持有的原纳川公司股份转让给卢晨，原纳川公司成为一人有限责任公司。2019年11月14日，卢晨向开化县市场监督管理局出具“简易注销全体投资人承诺书”，申请注销原衢州纳川建设有限公司，并承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结等，本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。2019年11月19日，卢晨作为申请人，向开化县市场监督管理局提交了“企业注销登记申请书”，申请注销原纳川公司。2020年1月3日，开化县市场监督管理局注销了原纳川公司。

庭审中，卢晨承认《承诺书》《关于放弃向纳川公司、卢晨、**行使追偿权的情况说明》系***出具，并由***签名并加盖了天下公司和开华公司的公章。

一审法院认为，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。天下公司、开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云为原纳川公司向案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款提供保证的担保，经审查，确系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定金华银行股份有限公司衢州开化支行与天下公司、开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云签订的《最高额保证合同》及《保证合同》为有效保证合同；作为借款人的原纳川公司未按期偿还案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行借款本息时，案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行有权要求原纳川公司偿还及要求天下公司、开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云在保证范围内承担担保责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，天下公司为原纳川公司偿还了案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行贷款本息345万元后，有权向作为借款人的原纳川公司行使追偿权，在该案审理过程中，原纳川公司现已由卢晨申请注销，卢晨作为原纳川公司的唯一股东，在申请注销时承诺所有涉及原纳川公司的债权债务由其承担，不违反法律规定，应当认定为合法有效自担行为；开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云与天下公司一起为原纳川公司向案外人金华银行股份有限公司衢州开化支行借款提供保证的担保，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。该案中天下公司与开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云之间没有内部约定的比例分担，故应当按照平均分担原则处理；2018年11月6日，金华银行股份有限公司衢州开化支行与原纳川公司签订《流动资金借款合同》前，**已将其持有的纳川公司股份转让给卢晨，天下公司诉请**对原纳川公司应归还天下公司因承担保证责任代偿的345万元款项在其550万元未实缴出资的范围内承担清偿责任的诉讼请求，经审查，天下公司并不是基于**作为纳川公司股东产生信赖利益而提供保证的担保，故该项诉讼请求，不予支持，但**仍应平均分担天下公司向债务人纳川公司不能追偿的部分；卢晨作为原纳川公司法定代表人与金华银行股份有限公司衢州开化支行签订“流动资金借款合同”期间，***虽然向其出具《承诺书》《关于放弃向纳川公司、卢晨、**行使追偿权的情况说明》，但并不能够免除原纳川公司对金华银行股份有限公司衢州开化支行还款责任及卢晨、**对案涉贷款的担保责任；***辩称其作为天下公司的实际出资人，未办理行政登记，不能对抗第三人，其向原纳川公司与卢晨、**出具的《承诺书》《关于放弃向纳川公司、卢晨、**行使追偿权的情况说明》，未得到天下公司的追认，该项承诺在天下公司与原纳川公司、卢晨、**之间未发生法律效力，卢晨要求原纳川公司、卢晨、**不承担民事责任的主张，不予支持；现天下公司基于保证担保责任承担了还款责任后，有权向原纳川公司追偿及要求卢晨、**承担担保责任；原纳川公司与卢晨、**承担责任后，可以依据《承诺书》《关于放弃向纳川公司、卢晨、**行使追偿权的情况说明》另行主张权利；卢晨、***辩称纳川公司作为名义借款人向金华银行股份有限公司衢州开化支行借款之后用之于天下公司，未予举证，不予采信；***称其作为持有天下公司65%股权的隐名股东，其对天下公司享有股东利益，可以另行主张，但不能免除该案中的保证担保责任；**、詹丽贞经该院通知应诉，未出庭行使举证、质证和抗辩等诉讼权利，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、卢晨返还天下公司代偿款345万元，并支付以代偿款345万元为基数自2019年9月11日起至判决确定的履行之日止的利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，限判决生效之日起十日内履行完毕；开华公司、**、***、詹丽贞对天下公司向卢晨不能追偿部分，各分担八分之一；二、驳回天下公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36000元，减半收取为18000元，由开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞负担，限于判决生效后十日内缴纳。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，原纳川公司于2018年1月15日向开化县市场监督管理局提交了《关于注册资金实缴延期的申请》，载明公司注册资金1000万元，出资时间为2017年12月31日前，因公司为建筑企业，资质许可仍未办理好，无法正常开展各项业务，申请注册资金实缴延期，延期时间至2048年12月31日。该局同意其申请。

本院认为，针对天下公司的上诉主张，即关于**是否对原纳川公司的债务应当在550万元未实缴注册资本范围内承担连带清偿责任的问题。根据查明的事实，原纳川公司于2014年12月16日登记设立，**、卢晨均系原纳川公司的股东，2018年1月12日，**将其持有的原纳川公司股份转让给卢晨，而**未按规定于2017年12月31日前履行出资义务，其出资义务不因股权转让而解除，且卢晨作为受让人，受让股权后亦未履行出资义务，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条的规定，**应在未出资范围内承担补充赔偿责任，并非承担连带清偿责任。天下公司仅要求**对345万元款项承担责任，放弃了利息部分的主张，不违反法律规定，本院予以支持。关于天下公司主张被上诉人开华公司、***、詹丽贞应对卢晨、**所有的清偿义务各承担八分之一的责任，一审判决主文中“不能追偿部分”表述不明确，应包含逾期付款利息的问题。经查，案涉保证合同规定了保证范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和所有其他应付费用，故各担保人应承担追偿款本金和逾期付款利息的责任，一审判决主文中“不能追偿部分”应包括支付逾期付款利息，对此予以明确。

针对**的上诉主张，即关于天下公司是否具有追偿权的问题。**主张实际借款人是天下公司、***，不应向其追偿。经审查，业已生效的（2019）浙0824民初668号民事判决已认定借款人是原纳川公司，并判令其归还金华银行股份有限公司衢州开化支行借款本金345万元及利息，天下公司与开华公司、卢晨、**、***、詹丽贞及徐东恩、罗华云对该款项承担相应的保证担保责任。根据担保法规定，天下公司代偿贷款后有权行使追偿权。因**在未出资范围内承担补充赔偿责任，上诉人天下公司以相应的担保责任被吸收为由，未要求其承担担保责任，本院予以认可。关于《承诺书》以及《关于放弃向纳川公司、卢晨、**行使追偿权的情况说明》的效力问题，因上述材料系***出具，未得到天下公司的认可，故对天下公司没有约束力。且***并非天下公司的法定代表人，亦非登记股东，**主张其有理由相信***具有使用印章的权利不能成立。

综上，上诉人天下公司的上诉请求合理部分，应予支持；上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省开化县人民法院（2020）浙0824民初252号民事判决；

二、卢晨支付浙江天下建设有限公司代偿款345万元，并以代偿款345万元为基数自2019年9月11日起至款项清偿之日止计付利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、**对上述代偿款345万元就卢晨不能清偿部分在550万元未出资范围内承担补充赔偿责任；

四、浙江开华农业开发有限公司、***、詹丽贞就前述第二项付款义务在卢晨、**清偿不能的情况下，对剩余部分各分担八分之一的还款责任；

五、驳回浙江天下建设有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回**的上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36000元，减半收取18000元，由浙江开华农业开发有限公司、卢晨、**、***、詹丽贞负担；二审案件受理费，浙江天下建设有限公司上诉部分36000元，由浙江天下建设有限公司负担12000元，由**负担24000元；**上诉部分7769元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　汪　佳

审判员　姜秀莲

审判员　祝惠忠

二〇二〇年十一月九日

书记员　王慧芸