浙江海立市政建设工程有限公司与浙江伟达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省玉环市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙1021民初3018号

原告：浙江海立市政建设工程有限公司，住所地玉环市玉城街道朝阳小区。

法定代表人：赵珠艮，董事长。

委托诉讼代理人：吴楚屏，浙江大舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈光帅，浙江大舜律师事务所律师。

被告：浙江伟达建设工程有限公司，住所地杭州市萧山区滨康路59号。

法定代表人：章萧峰，董事长。

委托诉讼代理人：陈惠祥，男，汉族，系被告公司员工。

委托诉讼代理人：刘学松，浙江王建军律师事务所律师。

第三人：王伯明，男，1968年3月14日出生，汉族，住玉环市玉城街道县。

原告浙江海立市政建设工程有限公司（以下简称海立公司）与被告浙江伟达建设工程有限公司（以下简称伟达公司）、第三人王伯明建设工程施工合同纠纷，本院于2018年4月16日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月4日和2018年6月12日两次公开开庭进行了审理。两次开庭原告海立公司法定代表人赵珠艮及其委托诉讼代理人吴楚屏，第一次开庭被告伟达公司的委托诉讼代理人陈惠祥、第二次开庭被告伟达公司的委托诉讼代理人刘学松；第三人王伯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告海立公司向本院提出诉讼请求判令被告立即支付工程款计人民币4311030.49元。原告当庭变更诉讼请求为判令被告立即支付工程款计人民币3779687.71元。事实与理由：2005年10月8日，被告伟达公司参加玉环县建设工程交易中心举行的“玉环县漩门二期工程”（以下简称“工程”）投标活动并中标，取得承建该工程的资格。同年10月24日，被告与建设单位（业主）玉环县漩门二期管理局签订《玉环县漩门二期工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）。同月27日，该合同经玉环县公证处公证。合同约定：“1、工程概况：工程名称：工程；工程地点：玉环县漩门二期淡水库东岸滩涂地；工程内容：工程施工；资金来源：自筹；承包范围：道路桥梁工程施工；……4、质量标准：施工单位按施工图和设计技术要求说明书，并依据国家有关的施工验收规范要求进行施工，严格执行国家质量检验标准，保证工程质量。要求工程质量为合格等级。”合同还约定其他等内容。2006年3月21日，被告与第三人王伯明签订了《工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定：一、承包工程名称：工程。二、承包内容与要求：1、甲方（被告）委托乙方（第三人）承包该工程，实行先提存后分配的原则，单独立帐，独立核算，自负盈亏。2、工期按甲方（被告）与建设单位（业主）签订的合同工期要求完成。3、乙方（第三人）全部承诺甲方与建设单位签订的工程承建合同条款，服从甲方对工程安全、质量、进度、财务等方面的管理，享受或承担有关质量、工期、安全等奖罚。4、本工程严禁转包、分包或挂靠，如发现转包、分包或挂靠，甲方立即终止本合同，造成损失，乙方（第三人）承担由此造成的一切损失。5、本工程实行风险承包，提存积累、生产成本、税金后如发生亏损，乙方（第三人）承担全部责任。三、提存、积累标准：1、甲方（被告）以工程决算总造价为基数提留3.5%为公司积累（不包括应缴纳的各项税金等其他费用）。四、工程款结算与使用：1、甲方（被告）与建设单位结算，2、甲方(被告)在工程总额中扣除提存积累、生产成本等后盈余部分均由乙方（第三人）支配，但必须在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入甲方（被告）账户一个月内，由甲方（被告）兑现（其中保修金按规定年限期满后兑现）。3、工程未经决算，全部工程款均属甲方(被告)所有，应全额汇入甲方（被告）的银行账户，未经甲方（被告）同意，乙方（第三人）不得用任何手段向建设单位提取现金、将款汇入其它银行帐户或用支票向购货单位套支现金，否则追究法律责任。合同还约定其他等内容。内部承包合同签订后，因为第三人王伯明系原告公司股东，占50%股份，为公司总经理，负责公司经营。该工程始终由原告实际负责施工，工地工人的工资及工伤保险均是原告负责投保发放，建设材料采购及设备也由原告实际采购投入，另工程的履约保证金也系原告缴纳，原告为该工程的实际履行者。现工程顺利竣工经验收合格，2016年8月22日经玉环县审计局审计结算，作出玉审投决【2016】19号《玉环县审计局关于玉环县漩门二期工程结算的审计决定》审定“”工程实际造价为16621358元。截止到2018年3月30日，工程指挥部已向被告支付工程款12310327.51元，被告向原告支付工程款11538150元，被告还应向原告支付工程款4311030.49元。期间，原告多次催讨无果，遂诉至本院。

被告伟达公司第一次开庭辩称，1.被告与玉环县漩门二期管理局签订《施工承包合同》、《补充协议书》，与第三人王伯明签订了《内部承包合同》以及工程竣工验收合格并于2016年8月22日审定工程实际造价为16621358元事实亦无异议。其中《施工承包合同》项下工程款为14986284元（该部分工程系王伯明施工），《补充协议书》项下前往河桥桥台裂缝修复、桥头接线沉降加高工程款为1635064元（即结算审核造价汇总表中所列序号10、11、12项目该部分工程系颜兴法施工，颜兴法已取得工程款1147790元，其中伟达公司支付30万元，王伯明指示胡某向其支付847790元）。截止目前，伟达公司总收到业主支付的工程款12610327.51元，伟达公司已付款计12138150元（其中向王伯明付款11538150元，向颜兴法付款60万元），扣除伟达公司已向业主开具发票14726534.39元发生的税款，按内部承包合同约定支付王伯明，伟达公司没有扣留任何工程款。所有工程款以伟达公司与业主结算后，再与原告结算，还应该扣除相应审计费179000元、管理费等。现原告主张的诉讼请求金额与实际支付的金额有出入，以伟达公司与原告最终结算为准。但根据《内部承包合同》第四条第2项对关于工程结算的约定，业主尚未向被告支付余欠工程款，原告主张工程款的支付条件亦未成就；2.签订《内部承包合同》时，被告不知道王伯明是海立公司的股东。原告起诉被告时，才知道王伯明代表原告进行结算，原来工程款都是与王伯明结算。第二次开庭又辩称，1.伟达公司和海立公司之间不存在工程发包、承包关系，亦不存在任何债权债务关系，伟达公司和第三人签署、履行的《内部承包合同》与海立公司无关；2.案涉工程系由王伯明、案外人颜兴法施工，海立公司并非施工方，根本未参与工程的实施；3.工程资料系王伯明持有，从常理可以推断案涉工程系王伯明实际施工。原告与胡某相互串通，由王伯明委托的胡某向原告擅自移交合同及部分王伯明签字确认的费用单据，虚假施工的实事；4.海立公司书函已明确表明案涉工程的实际承包方、施工方为王伯明。故被告必须与业主结算到账后再兑现。原告主张给付请求条件未成就，应驳回原告的诉讼请求。

第三人王伯明第一次开庭辩称，2005年10月，被告中标了工程，第三人王伯明通过伟达公司玉环项目负责人陈毛银，将整个工程以其个人名义转包过来，挂靠伟达公司名下，组织原告部分民工进行施工，由第三人发工资。为规避法律规定，所以与被告签订了《内部承包合同》，虽然当时第三人为原告海立公司的股东，公司总经理，负责经营。赵珠艮是公司法定代表人，负责施工，但恰恰本工程是第三人负责经营和施工，与海立公司无关。施工期间第三人聘请海立公司财务人员胡某临时帮忙做台账。合同履约保证金由第三人指示胡某从其个人账户汇款给陈毛银，工程款先支付给第三人个人账户，再由第三人转账到胡某个人账户，原被告账户上从没有资金往来。2012年，因第三人出现个人经济问题，为了保护海立公司，第三人将持有公司50%的股份暂时转给胡某10%和赵珠艮40%。另外第三人为他人担保，房产被冻结，故将工程的账册收据、发票、凭证等存放在胡某处，但胡某交给了海立公司，应是第三人的证据。对原告提供的工程结算汇总表中序号10道路修复工程、序号11桥头接线加高、序号12桥梁修复工程，是第三人发包给颜兴法施工，经过伟达公司确认的，证明第三人承包了该工程。伟达公司从收到指挥部工程款中直接支付给案颜兴法30万元。验收期间，第三人委托案外人陈某办理对账事务，最后审计时被告委托第三人和颜兴法一起去处理，由颜兴法签字确认。2017年1月29日，第三人、被告和业主核对，业主出具了一份结算单，载明尚欠工程款4011030.49元，被告扣除第三人承担的审计费179000元以及上交管理费。在第二次开庭时王伯明又辩称，该工程施工系与赵珠艮两人合伙承包，不是海立公司承包。2007年合伙终结，该工程归属第三人。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提供的建筑业企业资质证书、工商变更登记情况、《施工承包合同》及公证书、《补充协议书（二）》、《内部承包合同》、伟达公司收据联、建设银行存款业务申请书等各一份、存款凭条各两份、伟达公司收据联、建设银行进账单、伟达公司转账支票、审计决定书、竣工验收证书和竣工验收意见书及会议签到表、竣工图、发票领购卡（地税）、银行预留印鉴、服务费发票、施工合同公证费、购买水产品收据、工作服、安全帽收据、水桶、台州晚报登报费用、员工人身意外伤害保险发票及保险单、陈毛银办理项目部开户领款凭证及差旅费用、试验费两份、购领簿等发票、图纸会审招待报销、领款凭证二十二份、收款收据六份、借款单、沥青路面工程施工承包协议及结账单及收款收据、购买焊机、切断机、焊割设备领据三份、临时房收据、席位费发票等复印件各一份、完税凭证两份、便桥包工工资，购螺纹钢、盘条等发票复印件四份、制作证件收据、水泥材料款收据、水泥款石子沙石渣工资、箱涵、混凝土用结算单等、收款收据、混凝土对账清单、玉环工商银行进账单、竣工图、函等复印件各一份，被告提供的建筑业企业资质证书、《内部承包合同》、函等各一份，第三人王伯明提供的工程联系单（包含测量记录、测量复核记录、示意图、会议纪要及签到表、关于暂停施工报告、市政工程预算书、主要材料价格表、工程取费表、材料价内差和外差等）、工程竣工图等复印件以及原被告以及第三人当庭陈述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本案双方当事人对有争议的证据和事实：

一、原告提供的证据1：浙海市（2017）14号文件及文件发文登记等各一份，拟证明海立公司项目内部分工，公司总经理王伯明分管（港北片）楚门漩门二期项目部等工程项目的事实；证据2：银行开户费用、领款凭证、住宿费发票，证明案外人陈毛银五次来玉费用，领款凭证由胡某经手，由王伯明签字后入账的事实；证据3：对账单四份，预拌（商品）玉环恒丰混凝土出厂质量证明书两份、证明2007年7、8、10月份期间，工程施工单位为海立公司，工程名称：2号地块，施工单位现场负责人为颜兴法的事实；证据4：项目施工承包合同两份复印件，证明拟证明该工程承包模式与本案相似，王伯明以个人名义代表公司与发包方签订合同，由于合同对方住所较远，款项均经过胡某账户，王伯明办理手续不方便，故对方要求直接与胡某重新签订内容相同的合同；证据5：合同一份，证明2008年5月5日第三人代表原告与温岭市金溢石材雕刻装饰厂签订，用于前王河桥的事实；证据6：工程决算书、编制说明、结算造价汇总表，由原告编制的事实；证据7：路面工程量方等材料十二份，施工单位为海立公司的事实；证据8：案外人颜某的证明书和结算对账单，证明颜某与颜兴法等人分包了桥梁修复工程的事实；证据9：（1）证人胡某的证言，证明第一，当时证人是海立公司的财务人员，公司股东赵珠艮负责施工，王伯明负责经营。2005年10月，伟达公司承包了工程分包给王伯明施工，王伯明是海立公司总经理，王伯明与伟达公司签订合同后，把合同交给证人，工程实际上海立公司施工，王伯明没有自己的施工队，这个事实王伯明不应该否认。其次，关于工程款支付流程，公司月报表出来后，王伯明让证人去办理完税手续，然后到业主签字领款，由业主直接汇到伟达公司，再由证人把发票记账联、纳税凭证等一起寄给伟达公司，等伟达公司工程款到账后，王伯明打个条子，伟达公司把款汇到王伯明银行卡上，王伯明每次收钱后又转款到证人私人账户上，确实没有直接汇入公司账户上。第三，证人作为公司员工听从公司两位老总安排从事会计工作，合同履约保证金，交易席位费、投票费用、伟达公司员工的人身意外险、购材料、暂借款等费用，是证人经手由王伯明签字或者与赵珠艮共同签字后支付，公司均有账可查。第四，证人不是第三人临时聘用的会计，也没有收到过其个人报酬。第三人陈述其向证人支付10000元报酬不是事实，而是公司发的奖金。最后，原先工程款和公司支出费用由赵珠艮和王伯明共同签字，后来玉环和楚门均有工程，楚门片由王总签字后付款，玉环片由赵某签字后付款。后来王伯明出现个人经济问题，公司内部发生纠纷。2007年6月，第三人将公司股权转让给证人和赵珠艮是事实；（2）证人林某证明证人与赵某（指赵珠艮）协商价格，海立公司将工程路面施工承包给证人施工。目前工程施工完毕，工程款都是海立公司财务转给证人，已收到40000元，还有尚未结清；（3）证人颜某的证言，证明颜兴法承包滨江大桥施工叫证人做。完工后王伯明和赵珠艮将证人调到其他工地做。后来桥梁箱涵发生倒塌要求修复，颜兴法没办法做，又找到证人，说帮王伯明做，并答应与证人、杨某2三人合伙，每人出资三分之一承包桥梁修复工程，修桥时赵珠艮、陈毛银有时也到过现场。完工后证人向颜兴法要工程款，颜兴法说海立公司的钱没有拿过来，所以当时证人向海立公司要钱。陈毛银、王伯明、颜兴法也在场，赵珠艮让王伯明主持下写了一份欠据，注明“5000（颜某工资）”（辨认原告提供一份欠据），后来要求付钱，陈毛银和颜兴法均跑了，实际上证人没有拿到钱；（4）证人杨某1的证言，证明楚门王河桥工程原先是海立公司做的，后来桥梁需要修复，颜兴法打电话给证人去现场看一下，说证人能某，并说给三份之一股份。结果合作之后，证人垫付全部费用，证人打电话给颜兴法催要工程款，他说工程款还没有拿过来。后来在海立公司办公室在结算时才认识王伯明，伟达公司有个人叫陈毛银也在场，结果发生争吵起来，陈毛银跑掉了。2016年下半年，证人去海立公司问胡某，她说颜兴法已领走工程款，你怎么会不知道；（5）证人陈某陈述，证人系海立公司预算员。海立公司原先招投标的事是不清楚的，工程施工需要预算。最早由公司邓益平管理竣工图纸，因他要离职，交由证人接手，所以证人到现场重新计量。因当时该工程是神机妙算投标，时间长了有些数据遗失，需要的资料从公司主任领取，所以要重新套起来。整理好后包括竣工图纸、预算文件以及工程联系单，做成一整套再发给王伯明，配合其结算用。审计结算过程中每一次对账或者讨论，王伯明和证人均有参与。后来出现审计有问题，王伯明就没有参加，主要由证人与赵珠艮或者与颜兴法一起去审计，如果有问题，回来再跟王伯明确认。

以上证据经质证，原告对证据9中证人证言是真实客观的；被告的意见是：对证据1、6系原告单方制作有异议，不予认可；证据2有异议，该发票上“陈毛银”经核实不是陈毛银本人签字；证据3、5的三性均有异议；证据4、7系复印件，真实性、合法性无法核实；证据8有异议，第三人认为桥梁工程承包给颜兴法，颜兴法再包给颜某施工；证据9中（1）证人胡某的证明内容，结合原告的证据反映，伟达公司向颜兴法支付了847790元，也证明颜兴法是桥梁项目即工程造价汇总表的序号10、11、12三项项目的实际施工人，相应的金额由伟达公司支付。证人前后陈述的内容有矛盾，采信度不高。（2）证人林某的证明，第一，证人林某与海立公司有合作，公司与林某工程款还有结清，存在利害关系，其证人证言对于原告有利的证诩不能作为定案的证据；第二，原告从来没有向证人支付过任何工程款，其收到的是胡某个人支付的款项；第三，林某与原告没有书面的承包合同，也没有与原告结算过，也没有明确海立公司为发包人；（3）证人颜某的证明，第一，原告将维修工程承包给他施工，与原告存在有利害关系，其证人证言对于原告有利的证诩不能作为定案的证据；第二，证人陈述存在前后矛盾之处，其陈述该工程是颜兴法叫他做，说明证人与原告没有承包关系；第三，证人从没有收到海立公司任何款项；最后，证人曾向颜兴法主张工程款，并且当时发生冲突，可以说明证人参与工程施工与颜兴法有关，颜连发从颜连续法承包维修工程可能性更大，该证人证言不能证明颜某从海立公司承包修复工程；（4）证人杨某1的证言，杨某1陈述其参与修复工程之前根本不认识原告公司任何人包括法定代表人赵珠艮，同时陈述修复工程是颜兴法联系的。杨某1参与这个工程是基于和颜兴法之间的约定。是合伙关系，还是承包关系，被告无法判断。第三人对杨某1证言有异议，桥梁修复工程是案外人颜兴法承包的，颜兴法直接带到现场施工，从来没有带到过海立公司。证人证词自相矛盾，不予采信；（5）证人陈某证言，证人是原告公司员工，存在利害关系，其证言对于原告有利的证据不能作为定案的证据。证人陈述竣工图纸是跟王伯明配合，相互协作，发送资料。尤其王伯明离开公司之后，证人继续协助为王伯明，完成合作，同时将工程成果交给王伯明，用于结算所用，所以被告认为该工程是王伯明个人承包的可能性比原告承包的可能性更大。第三人王伯明质证意见是：对证据1有异议，不排除替换上页内容；对证据2对第三人签字没有意见，但有无支付不清楚；证据3、7有异议；证据4上第三人签字无异议，但海立公司公章不一定是真实的；证据5上第三人有签字，但海立公司公章不是第三人盖的；证据6系第三人制作的：证据8有异议，工程是第三人交给颜某做，后来他们都来找第三人，第三人把他们报上来数据记录下来，将他们去找海立公司赵珠艮，调查核实一下，是否欠这么多工程款；对证据9中证人胡某证言有异议，证人以前是海立公司账务人员，工程款往来都发生证人与第三人之间，从没有在海立公司账户上进出，现在又是海立公司股东，证人将第三人工程流水账、内部承包合同等交给原告，原告作为自己的证据提供法庭，不具合法性，证明力不足，证言不能采信。对证人林某、颜某、杨某2、陈某证言不具合法性，证明力不足，同意被告质证意见，其中证人陈某陈述的不符事实，竣工图是第三人叫海立公司员工李园园、陈丽丽帮忙设计的，造价是第三人先把工程量，价格等套起来发给证人，证人陈某帮忙整理、检查、合并发回给第三人。决算是证人把投标的初稿发给第三人，第三人把结算给发证人，最后证人整理后报上去。当时对账时因第三人脾气差，吵起来，账没有对下来。后来证人说自己有关系可以去对账，第三人跟赵珠艮说给证人一点报酬把账对下来。好几年后证人和赵珠艮才把账对下来。审计方面，颜兴法无权力代表第三人、海立公司签字。以上证人证言，不应当采纳。

二、第三人提供的证据有：证据（一）工程款决算单复印件一份，拟证明第三人于2006年1月29日与建设单位直接进行结算，建设单位尚欠工程款4011030.49元；证据（二）：玉环工行转账支票、进账单、交易明细3页，拟证明第三人通过自己的银行卡与被告公司资金往来，说明该工程是第三人承包的事实；

经质证，原告的意见是：对证据（一）决算单有异议，原告没有授权颜兴法签字，被告与业主如何结算没有告知原告，既然结算，必有业主相关材料和业主的签字，总额还需核实；证据（二）真实性无异议，合法性、关联性有异议，但被告应知道是王伯明代表海立公司结算，该资金流程只能说明海立公司财务不规范，但不能证明是王伯明承包。被告的质证意见是：对证据（一）、（二）真实性无异议。

以上争议的证据经质证、认证，结合原被告以及第三人的答辩陈述，本院认定如下：一、对原告提供的证据9中（1）证人胡某的证言，虽然系原告员工和股东，但其陈述的与第三人王伯明陈述资金往来的事实是一致，但第三人在举证期间未能提供证据证明证人胡某为其个人财务人员，故该证言可以采信，对（2）证人颜某和（4）证人杨某1的证言，可以相互证实该桥梁修复工程由颜兴发合伙施工，证人知道实际施工单位为海立公司，而非王伯明；（3）证人林某能够证明工程路面施工包给证人，完工后工程款是海立公司财务支付给证人的事实；（5）证人陈某证言，虽然是海立公司员工，但其陈述的制作竣工图纸、预算文件以及工程联系单、审计的事实与王伯明的陈述基本一致，是履行海立公司预算员的职责范围，只在该工作过程中第三人起主导作用。以上证人陈述的事实比较客观，结合全案书证，与本案待证事实有一定关联，可以采信；对原告提供的证据1中被告、第三人虽提出异议，但经本院审查，该证据予以认定；证据2、3、5、6证据能够印证工程实际施工人是海立公司；证据4、7无法与其他证据能够印证，缺乏关联，本院不予认定；对证据8等同证人颜某的陈述，证人可依据另案法律关系另案主张工程款。二、对第三人提供的证据（一）结算单，工程款金额经庭审查明原告无异议，本院予以认定。证据（二）不足以证实王伯明系案涉工程的实际施工人，本院不予认定。第三人认为原告所举书证系其本人持有，但无证据证明原告所举的证据系其非法取得，故应推定原告系证据的合法持有人。以上证据来源合法，内容真实，具有一定证明力，可以作为定案的证据，本院予确认。

经审理，本院认定一事实如下：2005年10月8日，被告伟达公司通过投标活动并中标工程，取得承建该工程的资格。同年10月24日，被告与建设单位玉环县漩门二期管理局签订《施工承包合同》。同月27日，该合同经玉环县公证处公证。合同其中约定：“1、工程概况：工程名称：工程；工程地点：玉环县漩门二期淡水库东岸滩涂地；工程内容：工程施工；资金来源：自筹；承包范围：道路桥梁工程施工；3、合同工期总日历天数30个月（除道路稳定层和面层须在第25月开始施工外，其余均在16个月内完成）；5、合同价款15714400元；……其中专用条款十一其他：41.3本工程双方约定担保事项如下：（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：接到中标通知书后三日内提供合同价款5%履约保证金（银行汇款）担保合同作为本合同附件”。合同还约定其他等内容。2006年3月21日，第三人王伯明代表海立公司与伟达公司签订了《内部承包合同》，其中约定：一、承包工程名称：工程。二、承包内容与要求：1、甲方（被告）委托乙方（第三人）承包该工程，实行先提存后分配的原则，单独立帐，独立核算，自负盈亏。2、工期按甲方（被告）与建设单位（业主）签订的合同工期要求完成。5、本工程实行风险承包，提存积累、生产成本、税金后如发生亏损，乙方（第三人）承担全部责任。三、提存、积累标准：1、甲方（被告）以工程决算总造价为基数提留3.5%为公司积累（不包括应缴纳的各项税金等其他费用）。四、工程款结算与使用：1、甲方（被告）与建设单位结算，2、甲方(被告)在工程总额中扣除提存积累、生产成本等后盈余部分均由乙方（第三人）支配，但必须在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入甲方（被告）账户一个月内，由甲方（被告）兑现（其中保修金按规定年限期满后兑现）。”合同还约定其他等内容。合同签订后，海立公司按照约定通过财务人员胡某代伟达公司交纳了履约保证金785800元。案涉工程于2005年12月31日由海立公司实际负责施工，原告垫付了招投标合同公证费用、施工民工工资及人身意外险费用、建设材料及设备支出费用、图纸会审等部分款项。2014年1月6日验收验收合格，2016年8月22日经玉环县审计局审计结算，作出玉审投决【2016】19号《玉环县审计局关于玉环县漩门二期工程结算的审计决定》审定“”工程实际造价为16621358元，其中主体工程工程款14986294元，修复工程工程款1635064元。截止2017年1月29日，经对账，建设单位已支付给承包人海立公司工程款12310327.51元，垫付颜兴法工程款30万元，共计12610327.51元，伟达公司通过王伯明付给海立公司11538150元，垫付颜兴法2014年工程款30万元，共计12610327.51元。伟达公司结余工程款4011030.49元，扣减海立公司支付给被告积累费用52342.78元（14986294*3.5%=524520.29元，已付472177.51元），审计费179000元，还需支付工程款3779687.71元。

另查明，玉环县鸿运环保工程有限公司成立于1995年7月17日。于1999年3月23日企业名称变更为玉环县鸿运市政环保工程有限公司，于2005年10月28日企业名称变更为原告，公司法定代表人赵珠艮，王伯明系公司总经理，两人各占50%的股份，股东为赵珠艮、王伯明，2005年6月3日王伯明股权转让给其前妻陈中笑。2007年7月18日，陈中笑又将股权转让给王伯明。2012年2月28日，王伯明又将股权转让给赵珠艮和胡某。2018年2月12日，原告发函给被告要求支付工程款未果，遂诉至本院。

本案双方当事人争议的焦点是：一、第三人王伯明与被告伟达公司签署、履行《内部工程承包合同》的行为是否履行原告海立公司职务行为。

本院认为，第三人与被告伟达公司签订内部工程承包合同代表公司履行职务行为，理由如下：1.第三人王伯明签订合同时任原告公司的总经理，又是股东，对外签订合同与其履行公司业务的职责范围有关。2.内部承包合同签订后，王伯明按约定通过胡某将履约保证金汇给陈毛银的事实，与被告在庭审中陈述其收到陈毛银交纳的履约保证金金额一致的事实能够相印证。王伯明认为胡某汇款是受其个人指示，以此证明案涉工程系个人承包，但王伯明未能证明其与胡某存在雇佣关系，胡某行为代表王伯明个人意思，故本院不予以采信。3.从原告所举的证据证实，施工期间，中投标公证费用、施工人员意外伤害保险费发票、工资、施工所需的材料、图纸会审招待报销单、相关合同、票证上有王伯明经手（或审签），或其与公司法定代表人赵珠艮共同签字，凭证载明款项用于滨江大桥二期工程所需，开立单位名称为“浙江海立市政公司”。尤其是陈毛银办理项目部开户费用由王伯明签字，付款部门为“浙江海立市政”，以及建材及设备配置合同均由王伯明经手并以海立公司名义对外采购，以上费用、暂领收据和发票等凭证均在海立公司入账。如果系王伯明个人承包挂靠被告公司，凭证上不可能有王伯明与赵珠艮共同签字，单位开立为“浙江海立市政建设工程有限公司”、“浙江海立市政公司”、“浙江海立市政”等名称。陈毛银办理项目部开户费用的支付单位应王伯明本人，更不可能付款部门为“浙江海立市政”，这与第三人陈述的事实与实际不符。4.证人胡某、林某、颜某、杨某1、陈某能够证实工程实际施工单位是海立公司。5.被告在第一次开庭答辩时已表示工程款与原告方最终结算为准，明确了合同相对人为原告。根据民法禁止反言原则，本院采纳第一次答辩意见。第三人王伯明在第一次庭审中陈述该工程由其个人承包，挂靠被告伟达公司施工，而在第二次庭审中陈述该工程由其与赵珠艮合伙承包，之后双方散伙后工程归王伯明施工，均缺乏事实依据，本院不予采纳。6.被告认为其与第三人签订合同时，王伯明已将股权转让给陈中笑，故王伯明是个人挂靠行为。本院认为王伯明在2005年6月3日将海立公司50%的股权变更为妻子陈中笑(于2012年离婚），于2006年3月21日与被告签订合同，但2007年7月18日陈中笑将股权又变更为王伯明，2017年王伯明又担任公司总经理分管（港北片）工程项目，说明第三人为规避个人债务将公司股份转让陈中笑，而股份实际管控人为王伯明。7.从《施工承包合同》履行过程中，履约保证金由海立公司财务人员胡某将汇给伟达公司玉环项目部负责人陈毛银，由陈毛银交付给伟达公司，可认定为单位职务行为。8.案涉建设工程施工合同的标的物为建筑产品即道路建设包含桥梁配套设施建设，需要占用土地，耗费大量资源，关系到社会公共利益和安全。因此，伟达公司名义上是承包人，但私自转让承包合同，赚取公司提留金，为减少风险和规避责任，对承包人资信实力、设施装备、技术质量和规范要求、施工人员素质、合同履行能力等资质尽到审查义务和客观风险评估。由于在施工期间以及发生桥梁修复，伟达公司玉环项目部负责人陈毛银均去过现场监理，结合本案实际施工情况、行业惯例、陈毛银工作经验可以判定伟达公司应该知道工程施工单位为海立公司。2018年2月12日，原告以函形式书面告知了被告，文意很明确了王伯明之前与伟达公司签约、施工、结算系代表海立公司，并对伟达已支付的款项予以认可，对工程余款由海立公司结算。9.本案施工合同的履行并非王伯明在合同上签字而已，应结合原告垫资，相关会计凭证审签，使用海立公司建筑装备、民工参与施工，建材及设备配置采购合同，有王伯明和赵珠艮共同签署，或者王伯明签字并盖有海立公司公章，故本院认定王伯明签署、履行合同代表海立公司履行职务行为，海立公司挂靠在伟达公司名下的施工。因涉案工程已竣工验收合格，海立公司已经确认伟达公司诉前支付给王伯明的工程款，海立公司起诉向伟达公司主张的请求并不损害伟达公司的利益，该诉的效果是第三人王伯明对该合同的履行与否不再承担责任，由海立公司履行合同权利义务。第三人向被告主张的权益应然由原告主张。被告伟达公司提出其与王伯明之间存在内部承包关系对抗原告的辩解，本院不予采纳。第三人认为个人在内部承包合同签字并持有工程联系单足以证明其个人承包人，并实际施工人的抗辩，理由不能成立，本院不足以采信；

二、被告伟达公司行使先履行抗辩权是否成立。

本院认为，本案经审理查明，原被告、第三人认为建设单位尚欠被告案涉工程款4011030.49元的事实无异议，但第三人代表海立公司与被告签订的《内部承包合同》，对原告有约束力，伟达公司已收工程款已全部支付给王伯明、颜兴法，现被告尚未收到建设单位所余欠的工程款，根据该合同第四条第2项对关于工程结算的约定，“建设单位将全部工程款汇入甲方（即伟达公司）账户一个月内，由甲方兑现(其中保修金按规定年限期满后兑现)”。原告主张向发包方伟达公司主张给付工程款条件未成就，被告行使先履行抗辩权的理由成立，本院予以采纳。

综上所述，依法订立的合同受法律保护，合同当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案原告主张的事实，其所举证据的证明力远大于被告、第三人所举证据的证明力，能够证明王伯明与被告签署、履行合同是代表海立公司，挂靠于伟达公司名下，该合同对原告有约束力。原告海立公司为案涉工和的实际施工人。因该建设工程经竣工验收合格，原告可以请求按合同约定支付工程价款，但根据内部承包合同第四条约定，被告提起先履行抗辩权的理由依法成立。故原告主张的诉讼请求条件未成就，本院应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

驳回原告浙江海立市政建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费37038元，减半收取18519元，由原告浙江海立市政建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　员　　郑风雨

二〇一八年七月十三日

代理书记员　　王丹华

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