镇江建工建设集团有限公司与**申建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫04民终3621号 上诉人（原审被告）：镇江建工建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市润州区黄山南路。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏辰顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏辰顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**申，男，1954年8月6日出生，汉族，住河南省平顶山市汝州市。 委托诉讼代理人：***，河南随文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南随文律师事务所实习律师。 上诉人镇江建工建设集团有限公司（以下简称镇江建工集团）因与被上诉人**申建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市石龙区人民法院（2023）豫0404民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人镇江建工集团的委托诉讼代理人***、被上诉人**申的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 镇江建工集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审或；2.一、二审诉讼费由**申承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院仅给镇江建工集团三日的答辩期和举证期，明显违法。2.一审法院未将**申的证据全部邮寄给镇江建工集团。如该证据系**申当庭提交，也应邮寄给镇江建工集团，并给镇江建工集团质证期。3.一审法院庭审中依职权调取的材料，并未通知镇江建工集团，就直接作为定案依据是错误的。二、一审法院认定事实错误。镇江建工集团与**申之间没有任何书面合同，**申也未提供任何证据证明其与镇江建工集团之间有所谓的“工程分包关系”。一审法院仅根据***提供的“证人证言”就直接采信了***系施工人的观点是错误的。根据民诉法相关规定，人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对证人证言及当事人陈述，法院不应直接予以采信。三、镇江建工集团与建设单位的结算与本案无关，根据合同相对性，镇江建工集团与建设单位的结算仅约束双方当事人，更何况**申与镇江建工集团没有合同关系。一审法院根据镇江建工集团与建设单位的鉴定报告就错误认定是**申施工，且施工验收合格，金额为鉴定报告中的13641元的结论是错误的。四、一审法院错误分配举证责任，**申的实际施工人身份需要其自身进行举证，一审法院将举证责任分配给镇江建工集团是错误的。 **申辩称，一、**申在立案时提交了初步证据，在开庭当日，镇江建工集团经一审法院传唤无故不出庭，后一审法院进行了缺席审理，并不存在镇江建工集团所述的程序违法的情形。二、一审法院（2018）豫0404民初503号民事判决书显示确实存在案涉的汽车衡、磅房工程，且已经在上述判决中判决将该工程款由平顶山瑞平石龙水泥有限公司支付给镇江建工集团，镇江建工集团与**申未就案涉工程签订书面合同，两名证人在当日开庭时出庭作证，对当时的情况进行了明确的解释说明，可以证明案涉工程是由**申实际施工的，双方形成事实上的合同关系。同时镇江建工集团可以向公司落实具体情况，当时的项目经理为***，因此镇江建工集团应该支付**申工程款。综上，一审程序合法，判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，裁判合理合法，请求依法驳回镇江建工集团的上诉请求。 **申向一审法院起诉请求：1．依法判令镇江建工集团支付工程款136541元及资金占用费50000元（资金占用费自2015年5月起计算至清偿之日，按一年期贷款市场报价利率计算，暂计算至2023年5月）；2．本案的诉讼费由镇江建工集团承担。 一审法院认定事实：2015年，镇江建工集团与平顶山瑞平石龙水泥有限公司签订《100万吨水泥粉末综合利用技改项目施工合同》，合同约定：镇江建工集团承包了平顶山瑞平石龙水泥有限公司100万吨水泥粉末综合利用技改项目，开工日期为2015年5月2日，竣工日期为2015年9月2日，合同价款暂定26548960元。2015年5月25日，为保证100万吨水泥粉末综合利用技改项目顺利进行，需拆除原有地磅房并移除地磅，镇江建工建设集团有限公司项目经理***提出平顶山瑞平石龙水泥有限公司西大门地磅改建工程工程量，包括：1、拆除砼85.43m3，2、地基土方开挖59.63m3，3、地磅C15垫层10.07m3，4、地磅C30筏板基础66.28m3，5、两边坡道C30砼55.09m3，6、路基回填2.27m3，7、C30砼路面32.18m3，8、钢筋制作安装6.401T，9、埋件制作安装0.58T等9项工程量，经平顶山瑞平石龙水泥有限公司现场主管***，工程副指挥长**喜，总经理兼项目指挥长***等分别签字审核通过编号004现场签证单，商请后交与**申施工。2015年7月22日，镇江建工集团项目经理***又提出平顶山瑞平石龙水泥有限公司新建地磅的旁边增加一座彩钢瓦地磅房，经申请平顶山瑞平石龙水泥有限公司工程副指挥长**喜，总经理兼项目指挥长***等分别签字审核通过编号012现场签证单，商请后交与**申施工。当年，地磅房改造完工后平顶山瑞平石龙水泥有限公司投入使用。 另查明，镇江建工集团提交的一审法院（2018）豫0404民初503号民事判决书显示：2018年9月3日，镇江建工集团与平顶山瑞平石龙水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审法院受理，河南世纪工程管理有限公司作出豫世价鉴［2019］第8号鉴定意见书，已完工工程价格为6209788.15元，当事人均无异议，可作为结算的依据。其中第8号鉴定意见书中鉴定工程造价汇总表（附表1）**的汽车衡（地磅）工程量与编号004现场签证单中2、3、8、9一致，地泵房（地磅房）工程量单列，与编号012现场签证单对应。套定额项42121元。上述款项已在（2018）豫0404民初503号民事判决书中判决由平顶山瑞平石龙水泥有限公司支付给镇江建工集团。 一审法院认为，**申施工镇江建工集团承包的平顶山瑞平石龙水泥有限公司100万吨水泥粉末综合利用技改项目中的地磅房迁移改造工程由发包方平顶山瑞平石龙水泥有限公司现场主管***，工程副指挥长**喜，总经理兼项目指挥长***等多人证实且有编号004和012现场签证单为凭，且本案被告镇江建工集团并未提供自己单方施工的证据，故该施工项目由**申施工足以认定；该项工程款已在（2018）豫0404民初503号民事判决书中判决由平顶山瑞平石龙水泥有限公司支付给镇江建工集团。为此，**申诉请支付工程款项有事实依据，应予以支持其主张，镇江建工集团应将该款支付给实际施工人**申，该款应从**申施工的工程款数额确定之日起即（2018）豫0404民初503号民事判决书落款之日起支付为宜，逾期支付应承担相应的责任。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第二十条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、镇江建工集团于判决书生效后十日内支付**申工程款136541元及利息（利息按照人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年6月24日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照同期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回**申其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取1514.10元，由镇江建工集团负担；镇江建工集团提出案件管辖权异议不成立，另再负担案件受理费100元；上述共计本案诉讼费1614.1元由镇江建工集团负担。 本院二审期间，镇江建工集团围绕上诉请求依法提交了两份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、镇江建工集团应否向**申支付工程款。对此，本院结合查明事实具体分析评判如下： 一、关于一审程序是否违法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条第一款、第二款规定：“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。”本案一审适用简易程序进行审理，一审法院确定的答辩期和举证期限并未违反法律规定。镇江建工集团在2023年7月16日收到一审法院送达的起诉书、举证通知书、诉讼权利义务告知书等诉讼文书，而本案开庭审理的时间是2023年9月8日，镇江建工集团也认可其在9月1日已收到传票，但其无正当理由未到庭参加诉讼，该行为视为其对己方诉讼权利的放弃，一审缺席审理后作出判决，符合法律规定。镇江建工集团上诉主张一审认定的证据未向其送达质证，程序违法的理由显然不成立，本院不予支持。 二、关于镇江建工集团应否向**申支付工程款。虽然**申与镇江建工集团未签订书面的施工合同，但**申提交的现场签证单、施工图纸、发包人平顶山瑞平石龙水泥有限公司现场主管***、工程副指挥长**喜，总经理兼项目指挥长***等证人证言以及（2018）豫0404民初503号民事判决书等证据能够证实**申系案涉工程的施工方，其有权向镇江建工集团主张工程款。镇江建工集团虽不认可**申施工人的身份，但其并未提交证据证明案涉工程并非**申施工，或案涉工程系镇江建工集团组织施工和案外他人施工，因此其该理由无证据证明，本院不予采信。 综上所述，镇江建工建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5039.78元，由镇江建工建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　彭　莉 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年十一月二十日 书记员　*** 1