成都蓉辉建筑劳务有限公司、成都市资生建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）川民申4513号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都蓉辉建筑劳务有限公司，住所地四川省新津县花源镇花源社区十四组。

法定代表人：邓文辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：但之，四川蜀鼎律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都市资生建筑有限公司，住所地四川省新津县花源镇花园街332号。

法定代表人：孔洁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：向宸锋，四川卓宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛友华，四川法锐律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国航空港建设第九工程总队，住所地四川省成都市武侯区胜利村381号。

法定代表人：曹定国，该工程总队总队长。

委托诉讼代理人：刘琪琳，四川柳城律师事务所律师。

一审被告：阿坝红原机场有限责任公司，住所地四川省红原县。

法定代表人：刘平，该公司董事长。

再审申请人成都蓉辉建筑劳务有限公司（以下简称蓉辉公司）因与被申请人成都市资生建筑有限公司（以下简称资生公司）、中国航空港建设第九工程总队（以下简称九总队）及一审被告阿坝红原机场有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2017）川32民终103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

蓉辉公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决对蓉辉公司所履行的工程承包内容，停留在车辆、机械租赁的运输合同关系层面上，严重脱离工程承包经营。蓉辉公司与资生公司建立了事实上的建设工程承包合同关系，已由生效判决认定。二审判决认定的结算项目仅有装车费、运费、混凝土预制板费、其他杂项费，并以此作为工程承包结算价款错误。蓉辉公司法定代表人邓文辉代车主和驾驶员进行的对账核算，14张对账核算清单上的运费和装车费不是蓉辉公司的工程承包价款，仅属于双方对实际支出的运输费用的成本核算。邓文辉与车主、驾驶员进行的对账结算，证明邓文辉此前投入资金并垫付了部分运费，其后仅是代车主、驾驶员统一与资生公司办理运费、装车费结算。蓉辉公司除了组织车辆、挖机外，另行购买和提供了装载机、搅拌机、柴油机，并组织了大量的管理人员、技术人员、辅助人员和后期保障人员参与施工，同时作为施工企业还应当取得正常利润，发生营业税金等。（二）有下列证据印证双方未办理工程竣工结算。1.一审中申请调取的录音证据，资生公司项目负责人刘海燕表示尚未针对工程承包价款与邓文辉进行算账和商量，双方均提到17元/立方米的算账方法。2.资生公司贺宁、刘德君于2013年6月24日出具了按0.3元/立方米向邓文辉车队支付运输管理费的结算单。3.另案调解笔录中刘海燕表示愿意再支付工程款200万元。4.2012年6月12日、6月18日邓文辉通过电子邮件与刘海燕交流，佐证双方就工程承包内容、清单单价等进行了协商，虽未签订书面合同，但协商的并不是运输合同内容。（三）蓉辉公司在一、二审中均已申请造价司法鉴定，法院不同意鉴定，适用法律错误。资生公司不具备施工质证或劳务资质，九总队与资生公司之间的劳务合同关系应为违法分包，蓉辉公司应认定为实际施工人。由于蓉辉公司与资生公司未对工程承包价款协商一致，双方对工程量计价标准和计价方法有争议，先后引起多次冲突。为查明蓉辉公司完成的土石方工程量的合理工程造价，应当支持蓉辉公司的鉴定请求。一审法院并未要求蓉辉公司提交工程量清单、签证单等据以鉴定的证据材料，同时土石方工程量通过已知的运输及装车方量即可核算。（四）二审判决对委托关系是否成立的行为性质及举证责任认定错误。蓉辉公司在资生公司尚未按委托书内容代为支付前，拿走委托付款通知书原件的行为，表明委托关系已解除或撤销，蓉辉公司无需另行书面通知。二审判决认定资生公司向张进宝等人支付的劳动工资及购物款共计298606元应从蓉辉公司的工程款中扣除，适用法律错误。蓉辉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。

资生公司提交意见称，双方已对工程费用进行了全面结算，不应启动鉴定程序。蓉辉公司以多种方式向资生公司施压，调解中的陈述不能作为对当事人不利的证据。蓉辉公司应当举证证明解除委托关系，委托支付对象是民工，抵扣资生公司应付工程款项合情合理。请求驳回蓉辉公司的再审申请。

九总队提交意见称，二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回蓉辉公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于工程结算项目是否有遗漏的问题。蓉辉公司的法定代表人邓文辉与资生公司的工程负责人刘海燕经口头协商，由蓉辉公司承担案涉工程中部分土石方运输及挖装工作。蓉辉公司从2012年8月1日起，先后组织了45辆自卸车、2台挖掘机进场施工，从事部分土石方挖装、运输及混凝土预制板制作。蓉辉公司一审起诉时，主张的工程价款由四个部分构成，包括挖装、运输、混凝土板块、其他应付款，与本案现有结算凭证所反映出的四大类结算项目，可以相互印证。可见双方认可的工程价款结算方式是，对上述四个项目先分别结算，再相加后得出应付工程款总价。因此，蓉辉公司关于二审判决错误认定工程承包结算价款仅有四项结算项目的再审理由不能成立。

（二）关于工程价款是否已经结算完毕的问题。诉讼中，蓉辉公司与资生公司对本案结算凭证载明的挖装和运输两部分工程量，以及混凝土预制板费用、其他各项费用（杂项费）结算数，均表示无异议，双方争议之处在于挖装和运输两部分的工程单价。资生公司认为，相关结算单中的金额，即为双方最终确认的挖装费和运输费结算数；蓉辉公司则主张，该数据只是邓文辉代车主和驾驶员对装车费、运输费的成本核算，不是对工程承包价款的结算。

首先，本案现有的结算凭证本身显示出，双方对四大类工程内容的工程量和工程费已分别进行了确认和结算。第一，2012年12月15日”挖一队挖机”结算单、2013年6月24日”挖一队挖机（邓文辉）”补充决算单，证明挖装费为235135.14元；第二，2012年12月26日的”邓文辉车队”结算单，证明45辆车的总运费为1806743.79元；第三，2012年12月25日”邓文辉车队”结算单，证明混凝土预制板费用为429560.96元；第四，2013年6月24日”挖一队购置机械费用”（邓文辉）（应付）结算单、”双驾及超车奖励”（应付）结算单、”小卖部欠款”（应付）结算单、”归回代扣修车费”（应付）结算单、”应付冯刚项目部工作工资”结算单，证明其他各项费用（杂项费）为162195元。

其次，蓉辉公司关于邓文辉代车主和驾驶员进行对账核算的主张，缺乏事实和法律依据。蓉辉公司提交的2012年12月26日”邓文辉车队”结算单的14张附件上，无资生公司工作人员签字确认，又系复印件，资生公司亦未确认其真实性，并且在双方认可的结算单中，也没有出现邓文辉代领的内容。因此，上述附件上出现的”邓文辉代”字样，无法确定是何种情形下添写及是否得到对方认可。同时，案涉工程项目实施过程中，与资生公司建立合同关系的应为蓉辉公司，而非蓉辉公司组织的车主、驾驶员，资生公司无约定或法定义务与上述车主、驾驶员进行结算。至于蓉辉公司与其组织的车主、驾驶员之间按何种标准结算，系其内部法律关系，不能以此作为资生公司未结算工程价款的依据。

最后，蓉辉公司提出的相关证据，亦难以证明双方未办理竣工结算，以及在已结算的四项工程费用之外，资生公司仍有未支付的工程价款。1.（2014）成民初字第679号案件中的录音光盘证据。一审法院已查明，该录音为蓉辉公司在另案中提交的证据，其载体由蓉辉公司保管，且录音内容混乱，不能作为案涉工程款未结算的证据。2.2013年6月24日运输管理费结算单复印件。蓉辉公司在一、二审中并未提交该证据，在申请再审阶段提交时亦无原件可与之比对，资生公司对其不予认可，故本院无法确认其真实性。3.另案调解笔录。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零七条规定，”在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”资生公司刘海燕在另案调解过程中发表的意见，不能作为此后对资生公司不利的证据。4.两份电子邮件。因蓉辉公司没有提供证据证明电子邮件是资生公司刘海燕发出，一审法院对邮件内容不予采信，亦无不当。

（三）关于是否应当进行工程造价鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。如前所述，因蓉辉公司与资生公司对案涉工程的四大类项目已结算完毕，一、二审法院未同意启动工程造价鉴定程序，并无不当。

（四）关于委托付款是否成立的问题。2013年1月26日，蓉辉公司的法定代表人邓文辉向资生公司出具委托付款通知书，委托资生公司向张进宝等人支付劳动工资及购物款。嗣后，资生公司按照该委托付款通知书所列明的人员及数额，以银行转账方式代为支付了相关款项共计298606元。资生公司在本案诉讼中虽然只提交了委托付款通知书复印件，但是，仅此尚不能证明蓉辉公司存在从资生公司处拿走原件的行为，即无法完全排除资生公司只收到复印件的可能性，而蓉辉公司在另案诉讼中，又认可了该复印件内容的真实性。同时，相关款项主要系蓉辉公司对外欠付的工资，且蓉辉公司无证据证明其已自行支付。故二审判决认定上述代付款项可以从蓉辉公司应当领取的工程款中予以扣除，亦无不当。

综上，蓉辉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回成都蓉辉建筑劳务有限公司的再审申请。

审判长　　刘丽君

审判员　　高向阳

审判员　　郭张锋

二〇一七年十二月十八日

书记员　　李雯宇