某某与中国航空港建设第七工程总队合伙协议纠纷一审民事判决书

北京市房山区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)京0111民初6708号

原告（反诉被告）：*书田，男，1952年10月18日出生，住北京市房山区。

委托代理人张海龙，北京市房山区燕山地区法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：中国航空港建设第七工程总队，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。

法定代表人王建军，总队长。

委托代理人牛得草，男，1985年8月13日出生，该单位员工。

委托代理人田茂昌，男，1958年2月28日出生，该单位员工。

原告*书田与被告中国航空港建设第七工程总队（以下简称七总队）合同纠纷一案，本院于2017年04月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*书田及其委托代理人张海龙，被告七总队的委托代理人牛得草、田茂昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*书田向本院提出诉讼请求：1.七总队给付*书田328万元；2.七总队给付*书田交通费10万元；3.诉讼费用由七总队承担。事实和理由：2012年8月18日原被告签订协议书，由*书田协助被告获得“神渭管道输煤项目线路工程五标段”工程实际施工主体，被告分期分批向*书田支付协助管理费用。协议签订后*书田积极履行了应有义务，协助被告进行洽商、拨付款等事项，但被告获取款项后未依照双方约定向*书田付款。现该工程已全线完工，除质保金未到期未给被告，其余工程款被告已经全部领取，但被告仍不将应付款给付*书田。

七总队辩称，一、*书田诉称不符合事实。2012年8月18日，双方签订《合作施工协议书》，该协议书第一条合作方式约定：被告负责项目的施工、竣工及保修；*书田负责与EPC承包商和陕西煤业股份有限公司（即业主）的有效沟通，以确保被告在施工全过程中取得良好的社会和经济效益。第二条双方权利和义务第二项约定，*书田负责协助被告在合同洽谈、施工过程洽商、征地拆迁及通过权取得一级工程变更签证、竣工结算等相关事宜中取得有利结果。由上述约定可见，在合作施工过程中，*书田的职责义务具体明确，合作要达到的目标清楚。这些职责义务的履行和目标的实现是*书田获取协助管理费的前提条件。*书田诉称其协助被告获得神渭管道输煤项目线路五标段工程实际施工主体，属于无中生有，目的是将*书田的义务仅限于此并据此支持其诉求，明显不对。

二、*书田没有全面切实履行合同义务。双方协议签订后，从最初与业主洽谈合同，到现在工程无法办理结算，*书田没有履行协议书约定的义务，双方约定的合同目标根本没有实现，许多待处理的事项至今悬而未决。*书田索要协助管理费和其他费用没有任何道理和依据。下一步在解决大量的遗留问题后，面临的竣工验收和工程结算等，*书田仍负有从中协调的义务。*书田行为构成违约，对已发生的工程上的问题协调处理不力，还是终止履行未来的在工程竣工验收和结算过程中应负的协助义务，都已经并继续给被告造成巨大的困难，违反了合作施工协议书的约定，*书田诉请按约定全额索取协助管理费显然站不住脚。

三、*书田不承担亏损风险，并不等于可以无条件获得协助管理费。

七总队与*书田商讨合作事宜时，考虑到*书田是自然人，承担风险的能力有限，就没有约定让*书田承担亏损风险。但不承担风险并不等可以无条件获得协助管理费用。

四、*书田一方面终止履行义务，另一方面全额索要协助管理费，于理于法都站不住脚。

*书田与七总队从2012年开始合作至今已有五年，期间*书田一直未能全面切实地履行合同责任。在项目最困难的时刻，*书田不但没有与七总队同舟共济，反而要求七总队全额支付协助管理费用。以上事实说明*书田实际上终止了履行合同义务，并且擅自单方面解除了合同。

五、*书田不能在项目亏损的情况下拿走利润。

合作施工协议书的本质特征是双方合作共同干好工程，同时*书田从被告的利润中分一部分归己。在工程项目亏损的情况下，*书田仍然拿走根本不存在的利润，这不是协议书的应有之意。至于本工程的外协费用，同样不存在利润之说，因通过权而产生的该项费用，由被告从业主处领取后全额转付给被征地拆迁的人。

综上，双方签订的合作施工协议书和补充协议，*书田没有全面适当的履行自己的义务，对七总队遇到的应由*书田协调解决的问题无能为力，使七总队至今仍面临着诸多困难。在这种情况下，*书田不但没有与七总队同舟共济，反而诉请全额支付协助管理费，此行为实际上是提前解除合同，于理于法均站不住脚，请求法院驳回*书田诉求。

七总队在法庭辩论结束前提出反诉诉讼请求：1.解除双方签订的合作施工协议书和补充协议书；2.*书田返还七总队协助管理费191万元；3.诉讼费用由*书田承担。事实与理由：一、*书田的行为既构成违约，也表明其不再履行合同，故合同应予解除，收取的协助管理费用应予返还。二、*书田没有全面切实的履行合同义务。三、*书田不承担亏损风险，不等于可以无条件获取协助管理费。四、*书田一方面终止履行义务，另一方面全额索要协助管理费，于理于法都站不住脚。五、*书田不能在项目亏损的情况下拿走“利润”。六、*书田将协助管理费未用在工作方面，既违背合同约定，又涉嫌违纪违法。七、七总队作为部队单位，不能坐视军队资金流失。

针对反诉，*书田答辩称，一、*书田在协议书签订后，依约履行了应尽的义务，亦多次参与解决项目施工过程中出现的问题，七总队却没有依据协议书履行相应的付款义务。二、协议书中明确约定由七总队组建施工项目经理部，自负盈亏，全权负责工程项目的施工、竣工及保修，并支付协助管理费。三、项目施工中出现的问题主要由七总队与案外甲方进行沟通，*书田仅需在七总队事先通知其参与解决时参与问题的解决，且问题能否解决主要在于案外甲方，而不在*书田方。基于此，不同意七总队的反诉诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2012年3月8日，为承揽“神渭输煤管道”项目，对项目共同开发、协作中标，*书田（乙方）与七总队（甲方）签订《合作施工意向书》（以下简称意向书），意向书约定，乙方以实力和资源确保甲方中标，甲方按工程合同的总价3%的比例支付乙方协助管理费。

2012年8月8日，案外人（甲方）与七总队（乙方）签订《陕西煤业股份有限公司神渭管道输煤项目设计、采购、施工、（EPC）总承包工程线路工程（五标段）施工合同》（以下简称施工合同）。施工合同总金额为12172.0809万元。

2012年8月18日，*书田（乙方）与七总队（甲方）签订《神渭管道输煤项目线路工程五标段合作施工协议书》（以下简称协议书），协议书约定鉴于神渭管道输煤项目线路工程五标段（以下简称本项目）已进入甲方与中煤科工集团武汉设计研究院（以下简称EPC承包商）的合同洽谈阶段，现已具备签订正式协议书的条件，故甲乙双方约定：就本项目合作事项签订正式协议书。

第一条、合作方式

甲方全权负责本项目的施工、竣工及保修；乙方负责与EPC承包商、陕西煤业股份有限公司及其下属单位（以下简称业主）的有效沟通，以确保甲方在施工全过程中取得良好的社会和经济效益。

第二条、双方权利义务

1、甲方组建施工项目经理部，自负盈亏，全权负责工程项目的施工、竣工及保修，并按第三条费用支付中的约定向乙方支付协助管理费。（注：协助管理费已包括乙方在本项目中标前、施工过程中、竣工及保修期间所付出的全部费用和应获取的全部利润）。

2、乙方负责与EPC承包商、业主的有效沟通，协助甲方在合同洽谈、施工过程洽商、征地拆迁及通过权取得以及工程变更签证、竣工结算等相关事宜中取得有利结果。（甲方一般应提前五天通知乙方来协助以上工程事宜）3、甲乙双方就本项目与EPC承包商进行合同洽商时，在投标报价的基础上下降了300万元人民币，乙方愿协助甲方从EPC承包商处得到该笔300万元款项的返还。如能成功返还该300万元的款项，甲方一次性支付乙方50万元的协助费用。

第三条，费用支付

1、甲方应向乙方支付的协助管理费总额为合同金额12172.0809万元的5.5%，共计669万元。甲方分五期向乙方支付协助管理费。

2、乙方应指定账户用于接收协助管理费，该账户应经甲方审定，并由乙方出具收款账户的说明文件。

3、协助管理费的分期支付方式：

第一期：甲方与EPC承包商就本项目签订施工合同后，EPC承包商拨付工程预付款后，甲方向乙方支付协助管理费总额的35%。

第二期：EPC承包商拨付工程款至30%时，甲方向乙方支付协助管理费总额的25%。

第三期：EPC承包商拨付工程款至50%时，甲方向乙方支付协助管理费总额的20%。

第四期：EPC承包商拨付工程款至80%时，甲方向乙方支付协助管理费的15%。

第五期支付：EPC承包商拨付工程款至95%时，甲方向乙方支付协助管理费的5%。第五条、其他。1、本协议书一式四份，甲乙双方各执两份，经将双方盖章或签字，且与EPC承包商签订合同后生效，协议有效期至本工程竣工验收交付业主、工程结算完成时为止。2、本协议书签订之日起，此前与乙方签订的所有意向、洽商、协议等书面文件均宣告失效。签约地点：陕西省宝鸡市。

2012年10月11日，*书田（乙方）与七总队（甲方）签订补充协议书，本补充协议书为2012年8月18日合作施工协议书的补充条款，主体协议各项条款均保持原有法律效力。一、根据甲方与陕西建工集团总公司2012年10月11日签订的联合体协议书附件的精神，甲方需交纳陕西建工集团总公司资质使用的风险费用200万元，该费用由甲乙双方承担。乙方从合作大局出发，愿承担其中的150万元，甲方承担其中的50万元。二、乙方承担的费用部分，从甲方应向乙方支付的协助管理费中扣除。

涉案工程项目施工期间，*书田曾参与解决施工过程中出现的问题。七总队陆续向*书田支付协助管理费共计191万元。涉案工程项目目前处于收尾阶段。截至2017年8月23日，七总队总计收到约12350万元款项。

以上事实双方当事人无争议，本院予以确认。双方争议在于*书田有无尽到协议书约定的协助管理义务。协议书约定，*书田乙方负责与EPC承包商、业主的有效沟通，协助七总队在合同洽谈、施工过程洽商、征地拆迁及通过权取得以及工程变更签证、竣工结算等相关事宜中取得有利结果（七总队一般应提前五天通知乙方来协助以上工程事宜）。七总队提交的证据显示*书田曾参与涉案工程项目施工期间问题的协商解决。在七总队认可涉案工程项目已进入收尾阶段，且其目前收到的款项已高于施工合同约定的款项的情形下，本院认可*书田已尽到协议书约定的协助管理义务。

本院认为，本案所涉议书及补充协议书均系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定。双方均应依协议书及补充协议的约定履行己方义务。在协议书所涉合同项目已处于收尾阶段，且七总队收到的款项已高于施工合同约定的款项的情形下，七总队理应依约向*书田支付相应的协助管理费用。对*书田要求七总队支付协助管理费用的诉讼请求，本院予以支持。*书田要求七总队支付交通费10万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对七总队要求解除双方签订的协议书的反诉诉讼请求，因双方在协议书中就解除事实及解除权进行约定，且七总队提交的证据不能证明协议书履行过程中曾出现法定解除事项，故本院对七总队要求解除协议书的反诉诉讼请求不予支持。在施工合同已得到实际履行，七总队目前收到的款项已超过约定总款项，七总队亦认可*书田曾参与涉案项目履行中问题协调解决，协议书亦明确由七总队组建施工项目经理部，自负盈亏，全权负责工程项目的施工、竣工及保修的情形下，对七总队以*书田未能有利解决施工合同履行中出现问题，致使其未获得预期利益、甚至亏损为由要求*书田退还191万的反诉诉讼请求，本院不予支持。另，*书田起诉时选择的案由为合伙协议纠纷，依据审理查明，经本院释明*书田将案由变更为合同纠纷，对于此本院不持异议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）中国航空港建设第七工程总队于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）*书田协助管理费三百二十八万元；

二、驳回原告（反诉被告）*书田的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）中国航空港建设第七工程总队的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费三万三千八百四十元，其中三万三千零四十元由被告（反诉原告）中国航空港建设第七工程总队负担，八百元由原告（反诉被告）*书田负担。反诉案件受理费一万零九百九十五元，由被告（反诉原告）中国航空港建设第七工程总队负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　判　员　　马晓琴

人民陪审员　　周　宏

人民陪审员　　祖淑芹

二〇一七年十二月五日

书　记　员　　晋　月