宁***建筑有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终1980号 上诉人（原审被告）：宁***建筑有限公司，住所宁夏回族自治区中卫市沙坡头区怀远南路东侧御景华城35号楼103室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海捷传律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海捷传律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年1月18日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 原审被告：中国化学工程第十三建设有限公司，住所河北省沧州市新华区永济东路79号。 法定代表人：李成北，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 原审被告：****半导体材料有限公司，住所青海省西宁市湟中区上新庄镇红牙合村258号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人宁***建筑有限公司（以下简称“宁***公司”）因与被上诉人***、原审被告中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称“中国化工第十三公司”）、原审被告****半导体材料有限公司（以下简称“****公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2023）青0103民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法由审判员独任，公开开庭进行了审理。上诉人宁***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告****公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告中国化工第十三公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未按时到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 宁***公司上诉请求：1．撤销青海省西宁市城中区人民法院（2023）青0103民初591号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定***有理由相信***、“**”的行为是代表宁***公司与其就外架劳务施工面积进行结算，据此以“**”及***暂报的数额作为最终的结算依据，系认定事实错误，适用法律错误。***及“**”虽然是宁***公司在该项目上的相关工作人员，但宁***公司并未授权***及“**”与***进行结算。***也未提交宁***公司授权二人进行结算的相关证据。根据宁***公司一审时提交的“**”与***的微信聊天记录，可以证实***将自认为的施工面积报送给了宁***公司的施工员“**”，并询问“**”，是否将该数据上报给***，“**”答复“暂时就按这个数报”，该证据可以证实双方之间并未最终进行结算，对于***提供劳务的面积并未达成一致。二、一审法院认定“**”对面积进行过核算和更改后，通知***上报给***，又变更面积计算标准，没有合同依据，系认定事实错误。双方之间没有约定按照建筑面积进行结算，“**”是根据***提供的计算标准对施工面积进行了核实，但是双方并未约定按照***的计算标准（建筑面积）作为双方的结算依据。且根据该聊天记录可以证实，双方当时正在协商，并未达成一致。宁***公司在庭审时已经向法庭说明根据《青海省房屋建筑与装饰工程消耗量定额与基价》（2016）规定，双排外脚手架按照外墙外边线长度乘以外墙高度以面积计价，并不按照整个建筑面积进行计价。如果按照整个建筑面积进行结算，那么将***未施工的**架也进行了计价，明显对宁***公司显失公平。三、一审法院判决宁***公司支付***自2022年7月1日至2022年12月31日的利息2,534.91元，系认定事实错误。宁***公司与***双方未约定具体的付款时间，且双方之间未结算，对结算标准也有争议，最终双方通过诉讼解决争议，一审法院以宁***公司在***施工结束后*****公司主***时未及时支付为由判决宁***公司支付利息，明显对宁***公司显失公平，按照该逻辑，双方发生争议，宁***公司无权抗辩，因为抗辩势必要给予相应的时间，但一审法院判决宁***公司支付抗辩期间的利息，明显认定事实错误，适用法律错误。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宁***公司的上诉请求，维持原判。1．关于结算的效力问题，***是宁***公司的项目经理，“**”是现场的施工员，宁***公司在一审中也认可，***给***进行了进度结算，而且也支付了进度款，***有理由相信***、“**”能够代表宁***公司。2．关于面积和价格，宁***公司并未出示双方协商一致的证据，“**”微信中说暂时按照16,808平方米面积上报，虽然写的是暂时但实际双方已经进行了多次核算，现在脚手架已被拆除无法再进行丈量计算。3．关于利息，一审法院判决正确，请求二审法院依法认定。 ****公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。****公司是与中国化工第十三公司签订的合同，案涉纠纷系宁***公司与***因双方对施工的脚手架的计算方式没有达成一致而引发的，与****公司无关。 中国化工第十三公司未到庭发表意见，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令宁***公司支付***欠付工程款134,776元；2．判令宁***公司承担**履行期间的利息2,534.91元，及以134,776元为本金，以年息3.7％为利息标准，从2022年7月1日暂计算至2022年12月31日的利息；3．判令宁***公司承担**履行期间的利息，以134,776元为本金，以年息3.7％为利息标准，从2023年1月1日计算至本息实际清偿之日止；4．判令中国化工第十三公司、****公司在未付工程款范围内承担连带责任；5．诉讼费、保全费、担保费均*****公司承担。 一审法院认定事实：2021年10月30日，中国化工第十三公司与宁***公司签订了一份《****公司年产5万吨高纯晶硅项目土建工程二标段施工合同》，约定由中国化工第十三公司将****公司年产5万吨高纯晶硅项目土建工程分包给宁***公司施工。其中双排外脚手架24米以内的固定单价为每平方米35元，**脚手架（基本层）的固定单价为每平方米30元。同年10月，宁***公司的项目经理***与***口头协商，将上述施工合同中确定的西宁南川工业园区的****公司变电所B、变电所C和机柜间的外架工程转包给***施工，约定劳务工资按每平方米22元计算。口头协议达成后，***组织人员进行了相应的施工。期间，宁***公司陆续给***支付劳务费235,000元，其中包括由中国化工第十三公司代发的20,000元。2022年6月30日，***通过微信给宁***公司工地工作人员**发送了“**我把面积发给你对一下，变电所一层3539＊2=7078，变电所一层3608＊2=7216，机柜间一层1257＊2=2550，合计面积16,844平方米”的信息，**回复“变电所C是3536＊2=7072，变电所B是3468＊2-6936，机柜间合适”。2022年7月1日，**给***发出信息，内容为“项目部给我没报完，我先给你按你给的那个数算。机柜间的是2514，变电所的就是你算的那个数。”***回复“好的，**那我就给**报上去哈。”**回复“暂时就按这个数报。”同日***通过微信给***发送信息，内容为“**我把面积发给你对一下，变电所一层3539＊2=7078，变电所C一层3608＊2=7216，机柜间一层1257＊2=2514，合计面积16,808平方米。总价16808＊22=369,776元，已付235,000元，未付134,776元。”*****公司未支付上述款项，***索要无果，遂至纠纷产生。 一审法院认为，本案以建设工程施工合同纠纷为案由立案，但经审理查明，***在案涉工程中承包的是工程外架部分的劳务施工，所主张的也是劳务工资，故应以劳务合同为案由。本案中，***称其与宁***公司的项目经理***达成口头协议后进场施工，也实际进行了施工，宁***也认可***系其项目经理，故***与宁***公司之间形成了劳务合同关系。宁***公司作为和***劳务合同的发包方，应向***支付相应的劳务费用。有关***施工工程量的认定，因双方未订立书面劳务合同，未明确固定工程量，对此应按照本案相关证据予以认定。本案中，因***承包外架工程的劳务施工等事项均是与宁***公司的项目经理***联系，且提供了其与***及另一罗姓人员（**）之间的微信聊天记录，聊天内容中反映出***向***及**发送过其计算的工程量并要求二人核实工程量的内容，其中***上报其施工面积为16,844平方米后，**在聊天记录中对***所上报的工程量进行过核实，确认施工面积为16,558平方米，并告知***暂时按这个数上报。之后***上报给***的施工面积为16,808平方米，对此***未表示否认。宁***公司认可***系其公司项目经理，而根据***与**的聊天记录内容，可以证实**也系宁***公司在案涉工程项目的相关工作人员。因双方未签订书面的劳务合同，***完成劳务施工后通过微信方式向***及**上报其施工面积，且经**更改后发给***，而在施工过程中***将工资表发给***，证明***还负有给***发放人工工资的责任，故***有理由相信***、**的行为是代表宁***公司与其就外架劳务施工面积的结算行为。而**后来在微信聊天记录中发给***的信息中所称变电所、机柜间的工程面积减少，是因为双方所采取的计算标准不同所致。因双方未签订书面合同约定对施工面积的计算标准，**变更计算标准发给***的施工面积数额没有合同依据，且此前其已对***上报的施工面积进行过核算和更改，并通知***上报给***。综上，宁***公司就***施工面积所持抗辩理由不能成立，不予支持，并确认***的施工面积为16,808平方米。有关***的施工单价，***在与***的微信聊天记录中，向***发送过单价为每平方米22元的内容，也向***发送过相应的工资表，对此***未提出过异议，而***上报的工资数额，也应当是按照已完成的施工面积数量为依据，结合单价进行的计算，如果对施工面积和单价存有异议，***也不会直接按照***上报的工资表中的数额给***如数发放工资。基于此，应认定***的施工单价为每平方米22元。依据上述理由，应确认宁***公司尚欠付***劳务费134,776元（16,808平方米×22元=369,776元-235,000元=134,776元）。对此，宁***公司应承担给付***此款的民事责任。有关***主张的利息损失，双方未约定付款期限，依据法律规定，宁***公司未能在***施工结束后向其主***时及时支付，给***造成损失，故宁***公司应承担相应的责任。***主******公司支付自2022年7月1日至2022年12月31日期间的利息并给付自2023年1月1日起至全部款项付清时，以134,776元为本金，以年利率3.7％为标准计算的利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。宁***公司所持劳务费已超付，其不应承担给付责任的抗辩理由不能成立，不予支持。有关中国化工第十三公司及****半公司的责任，***请求判令在未付工程款范围内承担连带责任。其依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定。本案中，***只是案涉工程中外架部分工程的劳务，非实际施工人，故不能适用上述规定。且***与中国化工第十三公司及****公司之间没有合同关系。根据合同相对性原则，对***主张由中国化工第十三公司、****公司在欠付工程款范围内对宁***公司拖欠的劳务费承担连带责任的诉讼请求不予支持。中国化工第十三公司、****公司所持抗辩理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，遂判决：一、宁***公司于本判决发生法律效力后十日内，给付***劳务费134,776元、支付自2022年7月1日至2022年12月31日的利息2,534.91元；二、宁***公司给付***自2023年1月1日起至全部款项付清时，以134,776元为本金，以年利率3.7％为标准计算的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费2996元，减半收取1498元，*****公司承担（上述费用***已预交，宁***公司承担的费用由其随同上述款项一并给付***）。 本院二审期间，宁***公司、***、中国化工第十三公司、****公司均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审另查明，“**”的实名为***，2022年7月28日***与***微信聊天记录载明“罗：小刘，上次给你给的那个量不合适应该是变电所C2254.3平方，变电所B2235.7平方，机柜间1418.4平方，刘：你们是怎么算的，罗：**×高度，刘：怎么可能那么算呢”。 再查明，中国化工第十三公司在一审中提交的情况说明载明“双方在工程结算过程中，确认变电所B外双排脚手架工程量2428.04㎡、变电所C外双排脚手架工程量2448.24㎡、机柜间B外双排脚手架工程量1568.98㎡”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、***、***的身份认定，即***、***能否代表宁***公司与***进行结算的问题；二、***主张的劳务费数额的认定，即案涉脚手架施工面积的计算方式的问题；三、利息的认定，即***主张的**履行利息能否成立的问题。针对上述争议焦点，本院评析如下： 一、***、**的身份认定，即***、**能否代表宁***公司与***进行结算的问题。 本院认为，本案一、二审过******公司均认可***系案涉项目的项目经理，***系宁***公司的工作人员。***与***微信聊天记录中多次涉及案涉项目外架材料、工人名单和工资等事宜的对接，宁***公司亦认可应当按照***与***微信聊天记录中案涉脚手架面积的计算方式进行计价，因此应认定***、***与***核对上述事宜的行为系职务行为，该行为的法律后果应当*****公司承担。因此宁***公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、***主张的劳务费数额的认定，即案涉脚手架施工面积的计算方式的问题。 本院认为，根据审理查明的事实，案涉脚手架施工面积有两种计算方式，一种为***主张的按照建筑面积计算，一种为宁***公司主张的按照外墙边线长度乘以外墙高度计算。2022年7月1日***与***就案涉脚手架施工面积经过初步核对后为16808㎡，***回复暂时按***计算的面积上报给***，***收到后未回复，2022年7月28日***向***发消息称上次计算方式有误，按照**×高度的方式计算面积为5908.4㎡，***不认可该计算方式，因此，就案涉脚手架施工面积的计算方式双方并未达成一致，一审据此认定***的劳务费没有事实依据。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，***主张未结清的劳务费，但其提交的证据不足以证明其主张，双方之间对脚手架施工面积的计算方式也无合同约定、结算单等其他证据予以佐证，参照一审中国化工第十三公司出具的情况说明中载明的外双排脚手架工程量，与宁***公司主张的计算方式基本吻合，经计算案涉脚手架的劳务费数额已结清，宁***公司不存在**支付的行为，***的诉讼请求不能成立，一审此节认定有误，本院予以纠正。据此，***主张**履行利息的诉讼请求亦不能成立。 综上所述，宁***建筑有限公司的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2023）青0103民初591号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费2996元，减半收取1498元，由***负担；二审案件受理费预收3046元，应收2996元，由***负担，余50元退还宁***建筑有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年八月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***