***、宁***建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）青民申903号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1984年1月18日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：***，青海松海律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：宁***建筑有限公司。住所：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 法定代表人：***，该公司总经理。 一审被告：中国化学工程第十三建设有限公司。住所：河北省沧州市新华区。 法定代表人：李成北，该公司董事长。 一审被告：青海**半导体材料有限公司。住所：青海省西宁市湟中区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法务。 再审申请人***因与被申请人宁***建筑有限公司（以下简称振元公司）及一审被告中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称化学第十三公司）、青海**半导体材料有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2023）青01民终1980号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，二审法院认定事实以及举证责任分配错误。双方之间对单价无异议，但一、二审法院未查明双方之间的工程量。本案应按照建筑面积计算。经双方核对，工程量为16808平方米，此节事实有***与“**”的聊天记录足以证实。但“**”以计算方式要变更为由，用新的方式计算工程量，变更后工程量为5908.4平方米，只有原来的35％。按照新的计算方式计算工程量，表面上是对工程量的确定有争议，实际上是振元公司在竣工验收并交工后，推翻之前的计价体系，包括推翻单价22元和工程量的约定。对此振元公司应当举证证明工程量、工程单价、工程总价达成了双方合意，举证责任应当由振元公司承担。二审法院认定振元公司对工程量计算方式进行变更，但未要求振元公司提交证据证明，亦未要求振元公司予以说明。在振元公司负有举证责任的情况下，二审法院没有要求振元公司举证，反而要求***举证证明市场惯例是以建筑面积计算工程量。***的委托诉讼代理人按照法院要求，出示了证据，但二审法院对该证据未组织质证亦未在判决中予以表述，程序错误。一审庭审中，***一方要求鉴定工程量，但被振元公司代理人拒绝。二审法院以化学第十三公司提交的《情况说明》，认定了工程量，但却没有在判决中表明化学第十三公司确定的单价。该《情况说明》中化学第十三公司也使用的是“双外排脚手架工程量”，“双外排脚手架”与“外排脚手架”相当于“公斤”和“市斤”的区别。 综上，二审判决认定事实不清，举证责任分配错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第四项、第六项之规定，申请再审。 本院经审查认为，本案审查的重点系二审判决认定事实以及法律适用是否错误和认定案件事实的主要证据是否未经质证的问题。对此，分析如下： 关于二审判决认定案件事实以及法律适用是否错误的问题。本案中，振元公司与***口头协商，约定振元公司承包的西宁南川工业园区的**公司变电所B、变电所C和机柜间的外架工程转包给***进行施工。***施工完毕后，双方因计算方式产生争议。***认为应当按照建筑面积进行计算，依据为其与“**”之间的微信聊天记录以及发送给***的微信记录。因双方之间无书面合同，上述微信聊天记录不足以证实双方已就其施工工程量进行了确认，亦不足以证实系振元公司对计算方式进行了变更。***仍需就双方之间工程量计算应当以建筑面积为依据承担举证责任，二审法院举证责任分配并无不当。本案并非对工程量存有争议，属于对计算方式的争议，故，振元公司不同意鉴定并不影响本案依据双方证据对事实的认定。再审审查期间，***向本院提交2份案例，并非最高人民法院指导案例，对此不予采信。关于***向本院提交《情况说明》《关于***外架施工，应当按照建筑面积计算还是按照立面面积计算的惯例证明（四份外省民事判决）》以及《青海省房屋建筑与装饰工程消耗量定额与基价》，拟证明本案中22元每平方米的单价应当属于按建筑面积计算的单价。如按照外墙外边线长度×高度计算，则单价应高于22元。本院认为，根据***提交的上述《情况说明》，其认为脚手架工程量面积有三种计算方式，而在本案中，***无证据证实振元公司改变了工程量计算方式的情形下，根据“谁主张，谁举证”的原则，***提交的现有证据不能证明双方之间约定的计算方式系单价×建筑面积。且原审已查***公司与化学第十三公司工程量（外双排脚手架）计算方式为外墙外边线长度×外墙高度，单价为35元每平方米，***所述“双外排脚手架”与“外排脚手架”之间的关系，其实质仍然为计算方式的问题。故，***以上述证据拟证明当单价较低时，应按照建筑面积计算工程量的依据不足。综上，二审法院认定事实及适用法律并无不当。 关于***主张二审庭审后提交的证据未予质证的问题。二审庭审后，***的委托诉讼代理人提交参考案例4份。本院认为，上述案例并非最高人民法院指导案例，且与案件无关联，二审法院未组织双方对参考案例质证或在裁判文书中说明，不属于认定案件事实的主要证据未经质证的问题。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第四项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　王　　娟 审 判 员　余 慧 玲 审 判 员　吴 晓 琴 二〇二三年十二月十二日 法官助理　***登 书 记 员　陈　　艳