湖南省铭升建筑劳务有限公司、中国十七冶集团有限公司与重庆良竖建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终6342号 上诉人（原审被告）：湖南省铭升建筑劳务有限公司,住所地湖南省湘潭市雨湖区昭潭乡立竹路7号1栋23号车库。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**,甘肃春蕊律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，公司律师。 委托诉讼代理人：***，公司律师。 被上诉人（原审原告）：重庆良竖建筑工程有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道安康社区月潭街北二路21号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***,甘肃经邦律师事务所律师。 上诉人湖南省铭升建筑劳务有限公司（以下简称铭升公司）、上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）因与被上诉人重庆良竖建筑工程有限公司（以下***竖公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2022)甘0123民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人铭升公司的委托诉讼代理人**，上诉人十七冶公司的委托诉讼代理人***,被上诉人良竖公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。 铭升公司上诉请求:1.依法撤销榆中县人民法院（2022）甘0123民初3762号民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实不清。首先，铭升公司从一审十七冶公司分包了“兰州榆中生态创新城科创大道（生态大道——科十五街）道路及综合管廊新建工程管廊主体工程四标”的劳务作业，工作内容为：工程施工图内相关所有劳务作业等。根据该合同约定，管廊模板（含支撑脚手架）的劳务费为每平方米95元（含3%税费）。***公司与良竖公司经过协商，***公司以上述同等价格将该项目的“管廊工程中的支模部分的工作”分包给了良竖公司，双方签订《劳务分包协议》，约定工作范围为“所有模板相关范围”。在该过程中双方明确约定，铭升公司在模板劳务分包工程中不获取一分钱利益，其从十七冶公司处因模板劳务分包的工程款全部给良竖公司，良竖公司负责将该部分工程全部施工。因此，良竖公司应当按照铭升公司承揽的模板工程施工范围履行义务，而不是仅获取利益，不承担质保与租赁设备的责任。其次，一审认定“2021年9月开始退场，2021年11月双方确认工程量及签字确认”错误。本案所涉工程至上诉时因为良竖公司施工质量不合格，尚未竣工验收，也没有投入使用。2019年9月良竖公司开始陆续退场，是因为2019年10月份开始进入冬休时间，**竖公司尚未完成全部模板部分劳务工作。2019年11月铭升公司的项目负责人刘成***竖公司之间进行了进度结算，对已经发生的费用及完成工程量初步进行了结算，同时考虑到工程未完工、租赁费用未结算的情况，双方在结算清单中明确进行“附加说明”。因此，本案良竖公司作为最终结算依据的《管廊榆中科创大道项目模板结算清单》是阶段性的、附条件的法律文件。鉴于“附加说明”里的内容在一审庭审时都已经条件成就，因此对于产生的费用应当**竖公司承担，从其应当获取的工程款中扣除。对于设备租赁费，在一审庭审过程中，铭升公司向法院提交了因为该项目模板工程所用到的设备租赁证据，但一审法院认定该部分证据与本案不具有关联性，认为费用应当另案诉讼错误。实际产生的租赁费共计347600元，扣除铭升公司自愿承担的50000元，剩余297600元应**竖公司承担。对于质量方面的扣款，一审中铭升公司向法院提交了照片、视频、罚款单、录音、***的证据材料，能够证实自2021年7月30日至2022年6月26日因模板工程不合格，使得上诉人遭到60000元质量罚款的事实。且因为2022年冬休结束复工后，对良竖公司所完成的工程才进行检查、验收，过程中发现大量模板支撑不合格的情况，铭升公司给良竖公司打电话要求派人修补无果后，铭升公司不得已自行雇佣工人进行修补，产生***60368元。截至上诉，部分严重的质量问题仍然没有维修合格，导致工程无法竣工验收。因此，该部分费用也应当**竖公司应得工程款中予以扣除。再次，一审法院认定本案属于劳务合同纠纷错误。根据双方合同约定，良竖建筑公司承包的是部分工程，并非仅提供劳务，其所获得的收益中不仅有农民工工资，还有工程利润。双方之间系独立的施工关系，铭升公司未从模板相关工程中获取利益。虽然名为分包，但实为挂靠关系，且铭升公司无权按照惯例收取管理费。按照良竖公司实际获得利益来看，其应当配备全套的管理人员、劳务人员、提供设施设备及材料，也就是全盘负责模板相关工程。因此，二者之间不存在一方向另一方发放劳务费的行为，而是支付工程款。并且鉴**竖公司自己没有进行管理，全部***公司指派管理人员进行管理，产生费用，因此对于涉案工程中产生的管理费347600元应当**竖公司承担。本案应当为建设工程施工合同纠纷，按照《中华人民共和国建筑法》的规定进行审理。最后，一审认定达到付款条件错误。根据双方明确约定的背对背条款，在十七冶公司未向铭升公司付款的情况下，铭升公司不负有付款义务。根据法定，本案所涉工程现既未验收，也没有实际投入使用，反而是因为良竖建筑公司施工内容不符合标准导致一直无法通过验收。本案所涉工程价款尚未结算，对于最终价格未进行确认。因此，在双方约定的情形未达到，法定的付款条件未成就的情况下，良竖公司的诉讼请求不应得到支持。另，一审对本案所涉《劳务分包协议》的定性错误，将建设工程施工合同纠纷定性为劳务合同纠纷，从而直接适用劳务合同纠纷的法律条文错误。 良竖公司针对铭升公司的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，上诉人铭升公司的上诉请求没有事实依据和法律依据。1.上诉人铭升公司与被上诉人良竖公司签订的劳务分包协议明确约定工作范围系所有模板相关的范围，主要包括支模、拆模、安装止水带、模板工程中的铁丝、铁钉等小型材料。工作范围不包括放线、支撑及浇捣脚手架，也不负责设备的租赁，只是将与支模相关的钢管搭建起来。上诉人已按约完成了协议约定的内容，模板结算清单是完工后的最终结算，铭升公司应当按结算清单**竖公司付款。2.一审认定“2021年9月开始退场，2021年11月双方确认工程量及签字确认”系认定事实正确。该事实系铭升公司在一审中予以自认，且其认可***是涉案项目的负责人，是公司委派到涉案工程的负责人。上诉人上诉称施工质量不合格、尚未竣工验收、初步结算与事实不符，因为劳务分包协议约定工期从2021年5月10日起至2021年8月10日共计3个月，良竖公司从2021年5月初进场施工到2021年8月施工完毕，从2021年9月份开始陆续退场，一直到2021年11月初退场完毕，上述事实在一审时双方均认可。正是因良竖公司按约完成模板施工，被告还得到了十七冶公司的奖励。因此，在退场完毕后双方对已完工模板进行了结算符合常理，结合清单中对所有收入、开支包括罚款、修补费、税收均予以明确，特别是税收的计算依据是以模板量的总价款3748674.35元为计税总额进行了税款的扣款，显然该结算是最终的结算。3.一审认定达到付款条件正确。首先，劳务分包协议中约定付款方式为按进度款的85%付款，但铭升公司的付款并未达到85%。依据结算清单，总收入为3808612.45元，则至2021年11月双方结算，85%的进度款应为3237320.5825元，但结算清单中的全部开支中包括税收扣款、个人所得税扣款及罚款在内的全部开支为2671093.9279元，远未达到协议约定的付款比例。其次，协议约定的尾款以公司支付为准系约定不明，并未明确约定是否以“收到总包方十七冶公司的付款作为**竖公司付前提条件”，不属于背对背条款，且一审查明案涉工程已在2023年全部完工。因此，付款条件成就，一审判决认定事实正确。4.一审认定本案属于劳务合同纠纷系适用法律正确。本案所涉的劳务合同是与建设施工领域相关的劳务施工，并非铭升公司所述的雇佣合同。双方签订的劳务分包协议，对其中的劳务分包的工作内容进行了约定，良竖公司组织人员以提供劳务的形式施工获得的主要是人员工资，其并不负责材料、设备的提供。施工的主要建材、设备由甲方提供，只是小型的辅材**竖公司提供，结算清单中所列的主要是人员工资，且铭升公司与十七冶公司签订的合同也是劳务分包合同。 十七冶公司针对铭升公司的上诉述称，对铭升的上诉意见予以认可。 十七冶公司上诉请求:1.撤销甘肃省榆中县人民法院作出的（2022）甘0123民初3762号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案全部诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：第一、原审法院认定事实不清、证据不足。1.案涉工程并不存在先施工后签合同的事实，我方的合同相对人是铭升公司，不是良竖公司，也就谈不上对良竖公司提供劳务行为的认可。在案涉工程进场施工前我方与铭升公司签订了《进场施工协议书》，后期签的合同是对进场协议内容的具体化、准确化，可以认定为是补充协议，不存在先施工后签合同的行为，故一审法院以此认定我方在未付工程款范围内承担连带清偿责任无任何事实依据。2.我方已经超额支付铭升公司工程款，不存在欠付的事实。我方已支付铭升公司工程款662.36万元，事实非常清楚。目前，案涉工程尚未最终决算，我方与铭升公司进度款结算额为782.97万元，付款比例为84.6%，建设单位对我方付款比例为70%，按照我方与铭升公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第19.2.2、19.2.3项内容，我方已经超付。我方已在原审过程中提交分包支付台账等证据，一审法院认为我方未提供不属实。第二、原审法院适用法律错误。1.原审法院要求我方承担连带清偿责任无法律依据。根据我国民法典规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案我方与良竖公司无任何承担连带责任的约定，原审判决所引用法条均没有关于连带责任的法律规定，故原审法院要求我方承担连带清偿责任并无适用的法律条文，无法律依据。2.原审法院将本案案由认定为劳务合同纠纷，但是劳务合同纠纷不属于建设工程施工合同纠纷，不能以建设工程施工合同纠纷的思路来审理，也就不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条关于实际施工人之诉的规定，所以就不存在被上诉人突破合同相对性直接要求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程款范围内承担连带清偿责任的说法。3.在本案中并不存在作为违法分包承包人的良竖公司突破合同相对性直接要求总承包人承担责任的法定情形。我方在本案中作为总承包人而非发包人的事实非常清楚，法院应当追加发包人兰州生态创新城发展有限公司而不是总承包人作为本案第三人或被告,同时我方也并非转包人或违法分包人，原审法院要求我方在未付工程款范围内承担连带清偿责任无任何事实及法律依据。十七冶公司补充意见：上诉状中“上诉理由”第一部分第2点有变化，代理结算金额应为816.3691万元，实际支付692.3625万元，支付比例为85%，业主对我方实际支付比例为63%。另，对铭升公司的上诉意见予以认可。 良竖公司针对十七冶公司的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决驳回上诉，维持原判。事实与理由：关于上诉人十七冶公司的上诉请求，良竖公司认为没有事实依据和法律依据，请求驳回其上诉维持原判。1.案涉工程存在先施工后签合同的事实。虽然十七冶公司的合同相对人是铭升公司，但十七冶公司将与案涉工程相关的所有劳务作业内容分包给了铭升公司，铭升公司将其中的模板劳务又分给了良竖公司。良竖公司于2021年5月份进场施工，2021年11月已施工完毕退场，但十七冶公司与铭升公司的建设工程劳务分包合同于2021年11月19日才签订，显然，存在着先施工后签合同的事实。2.一审判决由十七冶公司在对铭升公司未付工程款范围内对良竖公司承担付款责任具有事实依据和法律依据。一审查明十七冶公司与铭升公司之间签订的建设工程施工劳务分包合同明确约定劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或分包他人，但铭升公司却将其中的模板施工劳务分包给了良竖公司，因存在先施工后签合同的事实，因此应当视为系十七冶公司对该分包的认可。既然存在违法分包的事实，如果劳务分包协议无效，则十七冶公司也应当在欠付铭升公司工程款的范围内**竖公司付款，因此，即使存在适用法律不当，但并未影响实体问题的判决。 铭升公司针对十七冶公司的上诉辩称，对十七冶公司的上诉意见予以认可。工程目前尚处于铭升公司与十七冶公司之间的初步结算，尚未竣工验收，未完成最终结算，只是初审，对已付款数额认可。铭升公司将工程分包给良竖公司，对此十七冶公司不知情，良竖公司与铭升公司的合同是有效的。 良竖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告劳务费887518.52元及资金占用利息(以887518.52元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算,从起诉之日起至付清之日止)；2.判令第三人在欠付被告的工程款内对原告承担支付责任；3.判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告将承包的第三人的兰州市榆中县新开发区管廊主体工程的木工部分的劳务分包给原告,原告按照原、被告约定全部义务，被告在2021年12月15日给原告出具结算清单，下欠原告劳务费1137518.522元。结算后，被告在2022年1月29日支付原告15万元、2022年4月27日支付原告10万元，至今下欠原告887518.52元，经原告多次催收无果，故诉至法院。 一审法院认定事实：2021年原被告双方口头约定将被告承包的位于兰州市榆中县新开发区管廊主体部分工程的木工部分的劳务分包给原告，2021年5月进场施工，并签订《劳务分包协议》，2021年9月开始退场，2021年11月双方确认工程量及签字确认，被告项目负责人***出具结算清单，被告拖欠原告劳务费1137518.522元。后被告在2022年1月29日支付原告15万元、2022年4月27日支付原告10万元，剩余887518.52未付。另查明，被告与第三人签订劳务分包合同一份，合同名称为：《建设工程施工劳务分包合同》，分包的工程名称为：兰州榆中生态创城科创大道（生态大道-科十五街）道路及综合管廊新建工程管廊主体工程四标，工作内容为：工程施工图内相关所有劳务作业等内容，合同的签订日期为：2011年11月19日，双方约定的开始工作日期为2021年11月20日-2022年3月20日。项目经理项下劳务负责人为***。劳务分包人义务（11.20部分）明确约定：除经承包人同意外，劳务分包人对外发生采购、租赁、劳务雇佣等经济活动均应以劳务人自身名义进行，并承担相应责任。该标段工程暂估合同金额为8676632元，在合同27.1部分明确约定：劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或者再分包他人。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人基于真实意思表示依法签订的合同有效，对合同双方均具有约束力，均应该按照合同行使合同权利，履行合同义务。原、被告双方签订《劳务分包协议》真实有效，原告按照合同进行施工，涉案工程已经竣工，且双方最终进行了结算，针对原被告双方的争议焦点分析如下：一、关于案涉纠纷为劳务合同纠纷还是建设施工合同纠纷的问题。根据庭审查明的事实可以确定双方签订的为《劳务分包协议》，对其中的劳务分包内容进行了明确的约定，提供劳务一方为原告，接受劳务一方为被告，原告提供了劳务而被告按照约定已经给付了部分报酬，且双方在结算清单备注部分明确上述费用为木工费用，并非被告辩称的建设工程施工合同纠纷，被告作为具有相应资质的有限公司，其在签订相关协议时应当能准确地理解劳务合同与建设工程合同的区别，且其与第三人签订的合同亦为劳务分包合同，其中的主要工作内容为工程施工图内相关所有劳务作业等内容，能进一步明确涉案纠纷为劳务合同纠纷，故对被告的该项辩解不予确认。二、关于被告租赁的建筑设备是否应当由原告承担租赁费用的问题。原被告双方并未在《劳务分包协议》中就租赁建筑设备及费用给付有约定，且在原告撤场后结算过程中亦未就上述问题提出，仅仅在附加说明中做以备注备注内容为：“其他费用（公司钢架管、卡扣、顶托的租赁费和损失费）若超过5万元木工承担，五万以内木工免责；2、后期若有公司质量方面的扣款由木工负责。”，对于该备注双方并未在后续进行结算，若存在上述费用且已超过5万元，被告应当另案诉讼，故对被告辩称扣除的部分，本庭不予支持。三、关于罚款是否应当扣除。结算清单中已经明确了两部分的罚款“公司罚款安全”5000元“公司罚款质量”7000元两部分，且已经扣除；被告在举证罚款方面的证据时出具的证据高度存疑，前后矛盾，已在证据认定部分予以明确阐释，故对被告辩解的扣减罚款的意见不予支持。四、关于第三人是否应当承担在未付工程款范围内的问题。本案第三人作为涉案劳务的发包单位，其在明知涉案工程存在先施工后签合同的行为，其视而不见，不能给出合理解释与说明，说明其对于原告提供劳务的行为是认可的，没有异议的，且庭审中我院要求其提供涉案项目已付工程款的数额，其截止一审终结，均未向我院提供，故对原告要求其在未付工程款范围内支付剩余劳务费的诉求予以支持。五、关于资金占用期间的利息。双方结算后，未约定付款时间，双方亦就此事发生争议，但被告拖欠的行为的确给原告造成一定的损失，该损失应当从该案立案时按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期利率为标准计算，故对该项诉予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百七十七条、五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告湖南省铭升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆良竖建筑工程有限公司劳务费887518.52元。并以887518.52元为基数，承担自2022年8月18日起至实际清偿之日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期利率计算资金占用利息。二、第三人十七冶公司在对被告湖南省铭升建筑劳务有限公司未付工程款范围内对上述劳务费887518.52元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12675元，由被告湖南省铭升建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间上诉人铭升公司提交如下证据，证据一、民事起诉状、证据目录及相应证据。证明目的：甘肃佳禾建业盘扣租赁有限责任公司（以下简称佳禾公司）于2023年4月28日将十七冶公司因涉案工程租赁盘扣、钢管、扣件等设施设备欠付租金起诉至榆中县人民法院。证据二、和解协议。证明目的：2023年8月18日佳禾公司与十七冶公司就上述诉讼达成和解，确认由十七冶公司支付租赁费、***、违约金、案件受理费、保函费、租赁物资赔偿共计299060.85元。证据三、和解协议。证明目的：佳禾公司与十七冶公司达成和解后，与实际租赁设施设备的铭升公司达成三方和解，确认上述款项全部***公司承担并支付。进一步说***公司委托十七冶公司租赁设施设备交付良竖公司产生的费用超过5万元，应当**竖公司予以承担。证据四、八张照片，证明目的:良竖公司在实施支模过程中完全依靠大量架设钢管架、脚手架来支撑模板，案涉工程中涉及的租赁设备全部是根据良竖公司的要求租赁。证据五、***、**侨、***证人证言，证明目的因良竖公司未完成工程维修义务、施工质量不合格导致罚款以及双方结算单中附条件约定的租赁设备费超过5万元应**竖公司承担的事实。上诉人十七冶公司质证认为，对证据一的三性无异议，确实存在租赁事实；证据二和证据三的需要与公司人员核实，对证明内容也需要与公司人员核实。对证据四照片的真实性认可，存在钢管钢架租赁的事实，至于是否委托我公司用**竖公司工程内，稍后与工作人员进行核实。对证据五证人证言的三性均予以认可。被上诉人良竖公司质证认为，证据一民事起诉状、证据目录无原件，对真实性、关联性及证明目的有异议。民事起诉状、证据目录是案外人嘉禾公司和十七冶公司的纠纷，仅凭民事起诉状、证据目录不能达到其证明目的。证据二因是复印件，无法证明真实性，对真实性、关联性及证明目的有异议。该和解协议是双方自愿达成和解，未经法庭审判，无法确定相关事实，与良竖公司无关。证据三和解协议因是复印件，对真实性、目的性、关联性提出异议，与良竖公司无关，不能证明和解协议产生的租赁费应**竖公司承担。另，存在恶意串通行为。证据四不是新证据，一审时就应当提供；照片无法证明是良竖公司施工的场景，且即便存在钢架租赁费也是铭升公司承担。该笔费用不小，如果租赁费**竖公司承担，应当在合同中明确约定。证据五证人证言不属于新证据，对证据的真实性及证明目的均有异议。 上诉人十七冶公司提交如下证据,证据一、不拖欠农民工工资承诺书，证明目的：1.良竖公司认可其所属农民工工资由项目部代付，已经全额结清，不存在欠付农民工工资的问题。2.良竖公司起诉状中要求的费用为材料费、机械租赁费、利润等其他费用，无法突破合同相对性要求十七冶公司承担责任。证据二、铭升公司结算支付统计表，证明目的：十七冶公司已支付铭升公司工程款692.3625万元，付款比例为85%，而业主实际付款比例为63%，按照十七冶公司与铭升公司合同约定，十七冶公司已经超额支付工程款，不存在欠付工程款的事实。证据三、进场施工协议书，证明目的：在案涉工程进场施工前十七冶与铭升公司已经签订了《进场施工协议书》，不存在先施工后签合同的事实。上诉人铭升公司质证认为，对证据一真实性与证明目的无异议。本案是建设施工合同纠纷而不是单纯的劳务合同纠纷。对证据二、三的真实性无异议，付款比例应为百分之八十四点多。铭升公司没有获利，产生费用应**竖公司承担。被上诉人良竖公司质证认为，证据一的承诺书不属于新证据，不能证明良竖公司承诺农民工工资已经结清，签订时间是铭升公司和十七冶公司进行结算的时间，不拖欠农民工工资的数额包含在结算清单内。证据二统计表是十七冶公司单方统计，是单方**，没有书面结算证据和付款凭据，不能证明十七冶公司给铭升公司的总结算金额和比例。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，该协议没有落款时间，不能证明是在良竖公司进场前签订的，也不能证明双方签订的合同是该协议的补充，若是补充，应在合同中予以明确。该协议书的工作内容恰恰证明十七冶公司将管廊所有劳务包给了铭升公司，包括模板、钢筋、主体混凝土、外脚手架、墙面装饰等，上述工作均需要建筑设备钢架，设备租赁费**竖公司承担，与事实不符。 被上诉人良竖公司提交如下证据,证据一、劳务分包协议一份，证明目的：除了案涉的劳务协议之外，良竖公司和铭升公司还签订过与案涉协议内容相一致的劳务分包协议，该协议详细明确了良竖公司的工作范围为支木、安装止水带、打磨、搭架，吊装费自付，木方、模板、钉子、铁丝等小型材料由乙方良竖公司提供，从而进一步证明良竖公司双方间不仅是劳务分包，而且工作内容不包括建筑设备租赁。证据二、施工日志，证明目的：良竖公司于2021年5月8日进场施工，2021年9月21日施工完毕，证明工作内容及费用为包括与模板相关的工作，不包括建筑设备租赁费用。上诉人铭升公司质证认为，对证据一的真实性与证明目的均不认可，应以一审提交的盖章的协议为准，对其证明目的不予认可。对于施工日志，其属**竖公司自行制作，未向铭升公司提交备案，真实性和证明目的均不予认可。上诉人十七冶公司质证认为，对证据一真实性不予认可，以一审提交的为主。铭升公司在本工程中未获利，根据民法典损害补偿的原则，不应当对良竖公司获利的部分进行支付。对证据二的三性均不予认可，系良竖公司单方制作。 本院对上诉人铭升公司提交的证据综合审查后认为，铭升公司提交的证据不足以证明和解协议中涉及的租赁费已全部用于案涉管廊主体工程的模板部分及铭升公司已实际支出上述费用，故，本院对铭升公司提交的证据不予采信。 本院对上诉人十七冶公司提交的证据综合审查后认为，十七冶公司提交的证据均不属于新证据，本院不予采信。 本院对被上诉人良竖公司提交的证据综合审查后认为，良竖公司提交的证据均不属于新证据，本院不予采信。 二审经审理查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正）第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上述法律规定，本案二审应主要围绕铭升公司、十七冶公司的上诉请求及相关事实进行审理。 一、针对铭升公司的上诉请求、事实及理由 本案应为劳务合同纠纷。首先，铭升公司与良竖公司签订的合同名称是《劳务分包协议》，而非建设工程施工合同，且合同明确约定“工作范围：所有模板相关范围”。换言之，该《劳务分包协议》对其中的劳务分包内容进行了明确的约定，即一方提供劳务，另一方支付劳务报酬。其次，铭升公司在上诉状中**“良竖公司自己没有进行管理，全部***公司指派管理人员进行管理”。综合合同内容及铭升公司的上述**，铭升公司对良竖公司的工作有管理职责，而建设工程通常具有资金投入量大、工程复杂、技术含量高、专业性强的特点，在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间具有相对的独立性。因此，本案纠纷不具有建设工程施工合同纠纷的这一特性。另，因一审法院认定本案系劳务合同纠纷理由充分适当。故，本院对上诉人铭升公司关于本案系建设工程施工合同纠纷的主张不予采信。 第二、关于租赁建筑设备的费用是否应**竖公司承担的问题。本院认为，铭升公司在十七冶公司承包的工程不仅仅包括案涉模板劳务工程，而铭升公司在二审中提交的证据不足以证明和解协议中涉及的租赁费已全部用于案涉管廊主体工程的模板部分，且亦无法证***公司已实际支出上述费用。同时，如前所述本案系劳务合同纠纷案件，因租赁费或代付租赁费产生的纠纷不属于本案审理范围。综上，本院对上诉人铭升公司关于租赁费问题的主张不予采信。 第三、关于罚款是否应当扣除的问题。经查阅一审卷宗，铭升公司共提交五张罚单，其中三张罚单载明的被罚单位均是“四川***建筑工程有限公司”而非铭升公司。另，经对剩余二张罚单审查，其中一张日期为2022年6月26日的罚单中，记载的被罚事由写明“2022年7月21日你单位在安装178段的人员出入口两道外墙入口防火门时报告防火门尺寸不符……”。也就是说，该罚单的形成时间是2022年6月26日，而被处罚事由中记载的施工时间却在该罚单形成之后。因此，一审法院以“铭升公司在举证罚款方面的证据时出具的证据高度存疑，前后矛盾”为由，对铭升公司扣减罚款的意见不予采信，处理适当。综上，本院对上诉人铭升公司关于罚款问题的主张不予采信。 第四、关于《管廊榆中科创大道项目模板结算清单》是否系双方最终的结算。本院认为，二审法庭询问中双方当事人均认可该结算清单形成之后良竖公司未再施工。且该结算清单中对所有收入、开支，以及包括罚款、修补费、税收等在内的开支项目均予以明确，特别是税收的计算是以模板量的总价款3748674.35元为计税总额进行税款的扣款。因此，《管廊榆中科创大道项目模板结算清单》应为双方的最终结算，铭升公司应依照结算清单的内容履行付款义务。综上，本院对上诉人铭升公司关于《管廊榆中科创大道项目模板结算清单》仅系阶段性结算及付款条件未成就的主张，不予采信。 二、针对十七冶公司的上诉请求、事实及理由 关于十七冶公司是否应当在未付工程款范围内承担付款责任的问题。根据铭升公司与十七冶公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，十七冶公司应为案涉劳务工程的总承包人，铭升公司为案涉劳务工程的分包人。因此，一审法院认定十七冶公司为案涉劳务工程发包人缺乏事实依据。另，《建设工程施工劳务分包合同》27.1部分明确约定：劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或者再分包他人。11.20约定：除承包人同意外，劳务分包人对外发生采购、租赁、劳务雇佣等经济活动应以劳务分包人自身名义进行，并承担相应的责任。对此，铭升公司在二审答辩时**，十七冶公司对其公司将工程分包给良竖公司不知情，而本案现有证据不足以证明十七冶公司对再分包行为认同。因此，本案中并不存在突破合同相对性直接要求总承包人承担责任的法定或约定情形。综上，一审法院判决十七冶公司在未付工程款范围内支付剩余劳务费，缺乏事实及法律依据。 综上所述，铭升公司的上诉理由不成立，不予采纳；十七冶公司的上诉理由成立，予以采纳。一审判决认定部分事实有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百七十七条、五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持甘肃省榆中县人民法院(2022)甘0123民初3762号民事判决第一项； 二、撤销甘肃省榆中县人民法院(2022)甘0123民初3762号民事判决第二项； 三、驳回重庆良竖建筑工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费12675元，二审案件受理费25350元，均由上诉人湖南省铭升建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十一月十七日 法官助理　*** 书 记 员　何　丹