中国水电基础局有限公司与湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司、安陆市碧涢水务投资有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂09民终2147号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国水电基础局有限公司。住所地：天津市武清区雍阳西道86号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***臻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区沌阳街联城路108号10号楼办公楼第六层。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北维力律师事务所律师。 原审被告：安陆市碧涢水务投资有限公司。住所地：湖北省安陆市碧涢路175号阳光世纪城C1幢105商铺。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北浩法律师事务所律师。 原审被告：安陆市国有资产监督管理局。住所地：湖北省安陆市府东北路63号。 负责人：***，该局局长。 上诉人中国水电基础局有限公司（以下简称水电基础局）因与被上诉人湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司（以下简称神龙公司）、原审被告安陆市碧涢水务投资有限公司（以下简称水务公司）、安陆市国有资产监督管理局（以下简称安陆国有资产管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院(2022)鄂0982民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 水电基础局上诉请求：一、撤销湖北省安陆市人民法院(2022)鄂0982民初895号民事判决，改判支持水电基础局一审全部反诉请求，驳回神龙公司诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用全部由神龙公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实有误。1.原审判决认定合同工期总日历天数为250天系事实认定错误，合同约定神龙公司工期为150天。2.原审判决认定神龙公司已经完成施工量有误。神龙公司实际完成施工量只有463米。按照合同约定工程价款应为1262100元，已经支付1087908.7元，**174191.3元。因为神龙公司中途退场，依照分包合同第18.1.3条约定“乙方中途退出，已经完成工程量按劳务合同单价的50%进行结算”的内容，水电基础局已经将工程款全部付清。3.神龙公司在一审中承认***系案涉项目管理人员（项目经理），在法院组织现场勘验时，***也称自己是案涉项目负责人。神龙公司将合同约定项目经理***擅自更换为***，导致管理混乱、进度严重滞后、不能继续作业的后果，已经构成违约，应当承担10万元违约责任。4.原审判决认定竣工时间与神龙公司工期延期时间无关，一审中神龙公司已经认可延期的事实。根据合同约定，法院应当支持延期22天的违约金111619.2元。5.原审判决认为“顶管施工和大开挖属于工程建设中两种不同施工工艺……，不属于神龙公司违约造成的”系事实认定错误。案涉项目将剩余未贯通顶管变为大开挖施工方式，是神龙公司有3处未完成未贯通顶管所致，该部分仍然属于该公司施工范畴。神龙公司更换项目经理，导致施工混乱、故障频发，不能正常作业。经过9个部门讨论决定，将神龙公司清退出场。为了保障工程正常完工，水电基础局另行雇请第三方实施神龙公司未完工部分，依照合同约定，该费用应当由神龙公司承担。因此，神龙公司应当承担水电基础局实际增加的费用6075884元。6.一审法院采信推断性意见认定注浆费、中继费，因鉴定依据不真实，鉴定依据不能作为定案依据。补充一条上诉理由7.鉴定意见书第八页，涉案项目现场均以隐蔽，无法核实具体工程量，工程量按签证表中所示工程量计取，鉴定表的工程量不属实，鉴定结论不属实。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决引用已经失效司法解释错误。2.原审判决适用公平原则酌情认定二次转运费38087.84元没有事实和法律依据。一是合同约定案涉工程系固定单价，运输费用已经摊入工程单价中；二是一审法院主观臆断“施工作业面积受限，没有足够堆放空间”没有任何科学依据；三是合同明确约定，如果工作面不够，神龙公司可以申请延期，但是不得对此提出经济索赔或者费用补偿。一审法院酌定补偿没有合同依据。 神龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.水电基础局认为我公司仅施工463米事实错误，双方间对于工程量的计算有结算依据，一审判决第8页最后一行明确表明双方在一审中对工程量总量为601米无异议；2.水电基础局称神龙公司擅自更换项目经理事实错误，***系神龙公司的现场工作人员，不存在擅自更换情形；3.神龙公司在一审中已经提交证据显示工期延误是因为水电基础局的现场管理混乱，下雨等客观天气原因导致，同时在整个工期中水电基础局也未提出任何工期延误的异议；4.水电基础局认为其与第三方案外人施工合同系其在案涉合同中的损失理由不成立，神龙公司整个工程量约定为604米，实际完工为601米，不存在对其与案外人签订施工合同导致付款承担赔偿损失的责任；关于是否承担水电基础局与案外人之间施工合同付款违约责任在一审判决中已经进行认定。5.注浆的费用和中继间的费用在主合同中明确约定了单独进行结算，且该两项已经实际发生，审计机构根据客观情况进行推算，其推算金额已损害了神龙公司利益；6.关于二次转运费用应该得到支持，虽然双方之间合同约定单价包含运输费用，但该费用按照施工行业行规，该费用属于作业场地内的二次转运，本案中水电基础局提供材料堆放场地和作业面之间存在5-10公里距离，神龙公司提供了二次转运的事实，且该事实得到了水电基础局的签字认可，实际发生费用远超该金额。 水务公司述称：一审判决对水务公司不承担责任的部分判决事实清楚，证据充分，请求二审予以维持，对其他部分不发表意见。 安陆国有资产管理局二审未到庭参加诉讼，也未发表答辩意见。 神龙公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令水电基础局向神龙公司支付工程款2642872.91元及逾期支付利息（利息以2642872.91元为本金，自2021年1月31日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本金付清之日止）；二、判令水电基础局向神龙公司支付设备维修费31555元；三、判令水务公司在水电基础局欠款范围内对神龙公司承担付款责任；四、判令安陆国有资产管理局对水务公司的上述债务承担连带责任；五、请求确认神龙公司对诉争工程款享有建设工程价款优先受偿权；六、本案全部诉讼费由水电基础局、水务公司、安陆国有资产管理局连带承担。 水电基础局向一审法院提出反诉请求：一、判令神龙公司承担更换管理人员违约金100000元；二、判令神龙公司承担延误工期违约金111619.2元；三、判令神龙公司承担因合同违约导致反诉人实施合理替代方案工程的实际损失6075884元；四、本案反诉费由神龙公司承担。 一审法院认定事实：湖北省水利水电规划勘测设计院（牵头人）与水电基础局(联合体成员）、湖北华夏水利水电股份有限公司（联合体成员，）共同中标安陆市引***饮水工程设计采购施工（EPC）工程。2020年4月30日，水电基础局与神龙公司就安陆市引***饮水工程设计采购施工（EPC）工程顶管项目签订《顶管第二标段劳务分包合同》，约定神龙公司负责对安陆市引***饮水工程设计采购施工（EPC）工程顶管第二标段工程进行施工，工程承包人（甲方）水电基础局，劳务分包人（乙方）神龙公司，施工范围（具体以发包人现场指示为准）为四屋湾顶管、S304省道顶管、文桥村顶管，开工日期暂定于2020年5月10日（以开工令为准），合同工期总日历天数为250天，工程采用固定单价方式结算，合同暂定总金额为2536800元。 专用条款10.2.1甲供材包括：砂子、石子、水泥、钢筋、顶管管材。10.3.2甲方不提供任何设备。18.1.1乙方未按合同工期或延长的工期完工的，每延误一天，承担的违约责任为：按签约合同价的千分之二向甲方支付违约金。合同附件三、第三项已标价工程量清单中四屋湾顶管工程量300，S304省道顶管工程量224，文桥村顶管工程量80。说明1、工程量清单中的工程单价是完成工程量清单中一个质量合格的规定计量单位项目所需的直接费（包括人工费、材料费、机械使用费和季节、夜间、高原、风沙等原因增加的直接费）、措施费、每次时间在2天以内的人员设备停等费、施工管理费、企业利润和税金，并考虑到风险因素。对有效工程量以外的施工附加量，加工、运输损耗量等，所消耗的人工、材料和机械费用，均已摊入相应的有效工程量的工程单价内。(不包括中继间及管道外壁注浆)。3、已标价工程量清单所列工程量仅为估计工程量，最终结算工程量以水务公司确认的工程量为准。 通用条款中1.9载明，因实际完工日期为完工验收报告中记载的完工日期。4.3.2载明，因甲方原因引起的设计变更，导致工程延期开工或造成关键线路工程的工期延误，乙方须在事件发生后7天内以书面形式报告甲方，并附上相应的证据材料。经甲方审核确认后，按甲方批准时间顺延阶段工期或总工期，若本条所述审核需建设单位审批的，则以建设单位审核结果为准。但乙方无权要求因工期延长引起的合同价款的增加。4.3.3除前款所述原因外其他情况导致的工期延误，及乙方未在上述规定期限内向甲方提出书面报告的，视为不影响本分包工程工期，也不涉及任何费用和利润的增加。4.4.2条款载明，甲方认为乙方施工能力不能满足甲方工期要求的，甲方可单方面减少乙方施工范围或工作内容，另行雇佣第三方实施，因此发生的费用增加由乙方承担，甲方有权直接从应付乙方工程款中扣除，扣除金额为甲方与第三方签订的合同额。如乙方不予认可，在无法满足甲方工期要求的情况下，甲方有权单方解除合同，乙方应尽快退场，由第三方机构对停工及已完工程量进行确认，办理最终结算；乙方如果据不退场、退场拖延或者其他阻工行为，造成甲方工期延误及其他损失的均应全额赔偿，甲方有权从其结算款中直接扣除乙方损失。6.3.3条款载明，甲方保证现场道路畅通，场地平整并提供进场材料临时堆放地点。8.1条款载明，甲方按专用条款约定时间即数量向乙方提供施工图，并组织设计交底和图纸会审，向乙方明确施工技术、质量、安全、工期、文明施工、成品、半成品保护等要求。8.2条款载明，施工前，乙方应做好技术交底工作，严格按照甲方要求施工工艺施工。22.3.3条款载明，乙方机械设备损坏及停工损失，由乙方承担。专用条款第18.1.1载明，乙方未按合同工期或延长的工期完工的，每延误一天，承担的违约责任为按签约合同价的千分之二向甲方支付违约金。 另认定，神龙公司于2020年5月26日进场施工，完成了顶管工程量601米（四屋湾顶管长度295米，G346国道顶管长度114米、社庙顶管长度138米，文桥顶管54米），按照合同约定，顶管合同单价为4200元/米，水电基础局应向神龙公司支付工程款2524200元（601米*4200元/米=2524200元），已付金额为1087908.7元，现因水电基础局未支付合同约定顶管的劳务费及合同外中继间、注浆、二次转运等费用，而向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，神龙公司与水电基础局签订的《顶管第二标段劳务分包合同》系双方真实意思表示，且并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。在诉讼过程中，双方均认可工程量为601米，水电基础局应当按照合同的约定向神龙公司支付下欠工程款1436291.30元（601米*4200元/米=2524200元—已付工程款1087908.7元=1436291.30元）。 关于合同外的注浆、中继费、二次转运费用，一审法院在审理过程中，神龙公司向一审法院提出鉴定申请，要求对注浆、中继间、二次转运费进行鉴定，一审法院依职权委托先行项目管理咨询有限公司对其鉴定，鉴定公司接受委托后多次发函要求当事人提供司法鉴定的相关资料，因当事人原因，截止本案鉴定完毕，有关资料也未提供齐全。且水电基础局对神龙公司提供的资料进行质证时，均不予认可。按照鉴定程序，2023年6月13日一审法院组织先行项目管理咨询有限公司会同当事人双方对施工现场进行了实地勘察，因涉案项目现场均已隐蔽，无法核实具体工程量，鉴定人员对有异议的事项与双方当事人进行沟通。2023年6月20日，一审法院组织对鉴定意见进行质证。一审法院认为该鉴定意见客观真实，鉴定程序并没有违反法律的规定。鉴定报告中对注浆的推断性价格金额264904.34元（四屋湾顶管注浆造价为127700.22元、穿G346国道顶管注浆造价为28554.33元、文桥村顶管注浆造价为25970.1元、S304省道顶管注浆造价为22510.26元、穿社庙顶管注浆造价为60169.43元）、中继间推断性价格金额为61355.02元(四屋湾顶管中继间为30677.51元，穿社庙顶管中继间造价为30677.51元)一审法院予以采纳。 另神龙公司主张的工程款逾期利息的计算，因无法查明实际竣工时间，一审法院根据工程验收合格日期即2021年6月17日起开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算付清之日止。 对于水电基础局在鉴定公司出具鉴定报告后向一审法院提起笔迹鉴定申请，一审法院认为其鉴定事项无实际意义，其鉴定申请不予准予。 对于二次转运费用，因鉴定意见未计算二次转运费用，根据一审法院现场调查，因施工作业面有限，没有足够的空间堆放顶管。根据合同通用条款第6.3.3约定，甲方保证现场道路通畅，场地平整并提供进场材料临时堆放地点。甲方水电基础局有提供进场材料堆放地点的义务。根据公平原则，一审法院对二次转运费酌情认定为38087.84元。 对于神龙公司提供工程清单表主张的四屋湾泥浆池、穿G346国道吊车费用、泥浆池征地费用等，上述费用统计表均系其单方制作，水电基础局不予认可。且神龙公司没有提供上述费用统计表付款凭证，也没有提供水电基础局的审批通过的文件。因此，一审法院认为，神龙公司此项诉讼请求证据不足，不予支持。 对于神龙公司主张设备的维修费用，根据通用条款22.3.3中约定乙方机械设备损坏及停工损失，由乙方承担。因此市政公司主张机械维修费不予支持。 对于神龙公司主张水务公司、安陆国有资产管理局在未付的工程款范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人水务公司提供了向案涉工程联合体湖北省水利水电规划勘测设计院支付了工程款的付款凭证以及付款明细等证据，证明已经支付案涉工程的全部工程款。因此，水务公司、安陆国有资产管理局对案涉工程欠付工程款不承担连带责任。 对于神龙公司主张是否享有工程款的优先受偿权的问题。一审法院认为，建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。结合发包人水务公司提供了向案涉工程联合体湖北省水利水电规划勘测设计院支付了工程款的付款凭证以及付款明细等证据，证明已经支付案涉工程的全部工程款。因此，对于神龙公司主张享有工程款的优先受偿权，一审法院不予支持。 对于水电基础局提出反诉请求一、判令神龙公司擅自更换管理人且管理人员未达到合同约定的要求，违约金100000元；反诉中水电基础局提供2020年5月23日神龙进场人员登记表、周例会项目部会议签到表中只有***、**，并无合同约定的管理人员***。水电基础局依据专用条款7.1.2约定乙方派驻代表为***，乙方擅自更换管理人员应承担的违约责任为：罚款人民币壹拾万元，并在应付工程款中直接扣除。一审法院认为，水电基础局提供进场登记表为该局单方制作，神龙公司没有**或签字确认，且例会签到表的人员仅能证明参会人员，不能证明更换的管理人员。因此，水电基础局提供的证据不足以证明乙方擅自更换管理人员。对该项反诉请求一审法院不予支持。 对于反诉请求中工程延期问题。神龙公司、水电基础局均认可实际交工日期晚于合同约定的交工日期。神龙公司认为工程延误是设计变更、新增社庙顶管导致工期延误。本案中，合同约定工期总日历天数为：150日历天。计划开工日期：本分包工程暂定于2020年5月10日开工（以甲方发出的开工令载明时间为准）。对于开工日期，神龙公司认为是2020年5月25日开工，水电基础局认为是2020年5月26日开工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条之规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的日期为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知的，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。根据水电基础局提供的工程记录图片显示，2020年5月26日进场施工，一审法院认为案涉工程开工时间为实际进场施工时间即2020年5月26日。对于竣工日期，根据水电基础局提交的会议纪要、会议通知、聊天记录，上述证据不能证明神龙公司实际退场日期。且神龙公司提供的竣工验收单没有竣工日期。而2021年6月17日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位以及质量监督等多家单位参与竣工验收，形成竣工验收鉴定书，该竣工验收鉴定书是对分部工程量（土石方开挖、顶管、混凝土等）进行竣工验收评估合格，案涉项目顶管施工属于第二单元顶管工程种类。双方当事人均无法提供实际竣工日期，一审法院根据现有证据无法查明实际竣工日期，水电基础局应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院对水电基础局主张的工期延误请求不予支持。 对于反诉请求三、判令神龙公司承担因合同违约导致水电基础局实施合理替代方案工程的实际损失6075884元。水电基础局提供了会议纪要、工作例会、与湖北揽胜建设工程有限公司以及与湖北武振建设有限公司签订的分包合同、工程款发票、分包结算单等证据，证明神龙在施工过程中不按合同约定驻场，施工经验不足、施工设备**等原因导致工程未按照设计要求完工，水电基础局合理替代施工方案来保证民生工程的完工。一审法院认为，水电基础局与湖北揽胜建设工程有限公司签订合同，工程名称是中国水电基础局有限公司安陆市引***饮水工程设计采购施工（EPC）工程G346大开挖段劳务分包。分包工程承包范围是G346大开挖，施工内容包含土石方开挖机回填、包管砼施工等。与湖北武振建设有限公司签订合同，工程名称是中国水电基础局有限公司安陆市引***饮水工程设计采购施工（EPC）工程社庙大开挖段专业分包。分包工程承包范围是社庙大开挖段，施工内容包含土石方开挖机回填、包管砼施工等。根据水务公司的工作通知，将G346、社庙两处顶管改明挖施工。结合神龙公司与水电基础局签订的关于顶管施工的劳务分包合同，顶管施工和大开挖属于工程建设中两种不同施工工艺，且神龙公司已完成合同约定的顶管工程量601米，水务公司对社庙、G346大开挖工程量支付了工程款,水电基础局另行签订的大开挖支出的费用不属于神龙公司违约造成的，也未造成损失。因此，一审法院对其反诉请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条、第二十六条、第三十五条、第 四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，遂判决：一、中国水电基础局有限公司于判决生效后十日内向湖北地建集团神龙市政工程有限公司支付工程款1800638.50元（劳务费1436291.30元、注浆264904.34元、中继间61355.02元、二次转运38087.84）及逾期支付利息（利息以1800638.50元为基数，自2021年6月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至付清之日止）；二、驳回湖北地建集团神龙市政工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中国水电基础局有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27943元，由中国水电基础局有限公司负担19038元，湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司负担8905元。反诉案件受理费55812.50元，由中国水电基础局有限公司负担。 二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审法院认定的事实除“水电基础局与神龙公司签订的《顶管第二标段劳务分包合同》约定的工期总日历天数为250天”有误外，其他认定的事实属实。 另查明：1.水电基础局与神龙公司签订的《顶管第二标段劳务分包合同》约定的工期总日历天数为150天； 2.水电基础局与神龙公司签订的《顶管第二标段劳务分包合同》约定工程范围及工程量为：四屋湾顶管300米、S304省道顶管224米、文桥村顶管80米。神龙公司完成四屋湾顶管295米、S304省道顶管114米、文桥村顶管54米，神龙公司实际完成案涉合同工程量为463米。 3.水电基础局与神龙公司还口头约定，水电基础局还将案涉分包合同外的社庙段顶管劳务工程交给神龙公司施工，神龙公司完成工程量为138米。该施工部分双方未签订书面合同，但是双方均认可，参照原合同单价据实结算； 4.案涉《顶管第二标段劳务分包合同》专用条款第7.1.2款约定，乙方（神龙公司）派驻代表为***，乙方擅自更换管理人员应承担的违约责任为：罚款人民币壹拾万元，并在应付工程款中直接扣除。第10.2.2.1款约定，乙方（神龙公司）专职材料人员为***。通用条款第1.12款约定，本合同中所称罚款，性质皆违约责任。案涉项目在施工过程中，神龙公司没有将***派驻到工地上。 本院认为，根据当事人诉辩意见，结合本案事实，本案二审争议焦点为：一、神龙公司是否有违约行为，如何承担违约责任；二、一审法院委托相关鉴定单位作出的案涉《鉴定意见书》能否作为定案依据；三、案涉劳务款如何结算。 关于焦点一，本院认为，神龙公司与水电基础局签订的《顶管第二标段劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。 1.根据《顶管第二标段劳务分包合同》专用条款第7.1.2款约定，神龙公司派驻案涉工地代表为***，神龙公司（乙方）擅自更换管理人员应承担的违约责任为：罚款人民币壹拾万元，并在应付工程款中直接扣除。本案中，神龙公司没有将***派驻到工地上负责，其行为构成违约，应当依照合同条款约定承担10万元违约责任。水电基础局认为神龙公司擅自更换工地负责人，应当承担相应违约责任的理由成立，本院予以支持。 2.关于工期是否延误问题。本案中，神龙公司与水电基础局除签订了一份案涉《顶管第二标段劳务分包合同》，还口头约定，水电基础局还将案涉分包合同外的社庙段顶管劳务工程交给神龙公司施工，神龙公司完成了138米的工程量。双方口头约定施工单价参照书面劳务合同计价，但是对工期没有具体约定。一审法院认定的开工日期、退场日期符合本案事实和法律规定，本院予以确认。因此水电基础局认为神龙公司延误工期22天的理由没有事实依据，依法不予支持。 3.关于神龙公司未完成合同内施工任务，是否承担相应赔偿责任问题。根据案涉《顶管第二标段劳务分包合同》通用条款第4.4.2款规定，甲方（水电基础局）认为乙方（神龙公司）施工能力不能满足工期要求，甲方可以单方面减少乙方施工范围或者工作内容，另行雇请第三方实施，因此发生的费用增加由乙方承担，甲方有权直接从应付工程款中扣除，扣除金额为甲方与第三方签订的合同金额。如果乙方不认可，甲方有权解除合同，乙方尽快退场，由第三方机构对停工以及完工工程量进行确认，办理最终结算；如果乙方不退场等行为，造成甲方工期延误及其他损失的均应全额赔偿，甲方有权从其结算款中直接扣除己方损失。从该条款约定看，如果神龙公司未完成施工任务，水电基础局有二种选择权，一是雇请第三方另行施工，发生增加费用由神龙公司承担。二是解除合同，要求神龙公司退场，双方办理结算。根据案涉劳务合同约定，神龙公司应当完成劳务合同约定的604米的施工量，但是神龙公司实际完成工程量为463米（不包含口头约定的工程量），因此神龙公司未完成合同约定施工量属实。因此水电基础局可以依照《顶管第二标段劳务分包合同》通用条款第4.4.2款规定，选择雇请第三方完成未完工部分，或者解除案涉劳务分包合同。但水电基础局与神龙公司经过口头协商，由神龙公司继续完成其他部分施工量，故双方上述行为实际是不再执行该条款，而是按照口头约定的新条款执行。该行为系当事人真实意思表示，且没有违反法律强制性规定，合法有效。水电基础局称雇请第三方对神龙公司未完工部分进行了施工，要求神龙公司依照原条款约定进行赔偿的请求不符合双方新的约定，依法不予支持。 关于焦点二，本院认为，因案涉劳务分包合同固定单价不包含注浆、中继间费用，但是神龙公司在施工工程中已经实际发生，双方为该费用的结算发生争议。故一审法院为了查明注浆、中继间费用，根据当事人申请，委托具有鉴定资质的鉴定单位对上述费用进行鉴定，程序合法。一审法院组织鉴定单位、双方当事人对施工现场进行实地勘察，并组织当事人对鉴定意见进行质证。因此一审法院委托鉴定单位作出的《鉴定意见书》依据充分，程序合法，能够作为本案的判决依据。水电基础局称鉴定程序不合法、鉴定结论不应采信的理由不能成立，依法不予支持。 关于焦点三，本院认为，1.案涉《顶管第二标段劳务分包合同》第十七页说明1约定：“对有效工程量以外的施工附加量，加工、运输损耗量等，所消耗的人工、材料和机械费用，均已摊入相应有效工程量的工程单价内（不包含中继间及管道外壁注浆），”因此二次转运费用已经包含在工程单价内，不应再另行计价。一审法院酌情认定二次转运费38087.84元没有合同依据，本院予以纠正。2.关于神龙公司是否存在中途无故退场、施工质量不符合要求的问题。根据当事人提交的证据，可以证明神龙公司没有中途无故退场、施工质量不符合要求的情形，因此水电基础局要求已完成工程量按会同冻结的50%的理由没有证据证明，依法不予支持。3.案涉劳务分包合同专用条款第14.2.3款规定，工程款采用分期付款的方式进行，分期付款时间为甲方（水电基础局）收到水务公司每期进度款后[水务公司大概付款时间在2019、2020、2021年度内支付完成)30个工作日之内进行当前付款，付款比例同水务公司付款比例；支付尾款时间同建设单位最后一次向甲方付款时间］。因此依照合同约定，水电基础局收到水务公司最后一笔工程款后，超过30天就应当承担逾期付款利息。本案中，根据水务公司提交的付款凭据，2022年1月水务公司向水电基础局支付最后一笔工程款。依照该合同约定，水电基础局应当最迟于2022年2月底向神龙公司支付劳务费。但是水电基础局没有依照合同约定时间付款，应当从2022年3月1日起承担逾期付款利息。 综上，神龙公司完成施工量费用为：1.完成601米工程量费用（601×4200）2524200元；2.注浆费264904.34元；3.中继间费61355.02元，合计2850459.36元。扣减水电基础局已付工程款1087908.7元（2850459.36元－1087908.7元），水电基础局还应支付神龙公司劳务费1762550.66元。因神龙公司违约，***向水电基础局赔偿违约金100000元。依照合同约定，该赔偿金直接在劳务款中扣除，故水电基础局实际还应支付劳务费为1662550.66元（1762550.66元－100000元）。 另，依照《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉，人民法院决定合并审理的，减半交纳案件受理费。一审法院全额计算反诉费不当，本院依法予以纠正。 综上所述，中国水电基础局有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，判决如下： 一、撤销湖北省安陆市人民法院(2022)鄂0982民初895号民事判决； 二、中国水电基础局有限公司于本判决生效后十日内向湖北地建集团神龙市政工程有限公司支付劳务款1662550.66元及逾期支付利息（利息以1662550.66元为基数，自2022年3月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至付清之日止）； 二、驳回湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司其他诉讼请求； 三、驳回中国水电基础局有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27943元，由湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司负担12800元，中国水电基础局有限公司负担15143元。反诉费减半收取27906元，由中国水电基础局有限公司负担25606元，湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司负担2300元。二审案件受理费51600元，由中国水电基础局有限公司负担47000元，由湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司负担4600元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　鲁　萍 二〇二三年十月三十日 法官助理　　余　希 书 记 员　　李　晨