江苏东嘉建设有限公司、中国铁建港航局集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤13民终730号 上诉人（原审原告）：江苏东嘉建设有限公司，住所地江苏省无锡市。 法定代表人：金星海。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人（原审被告）：中国铁建港航局集团有限公司，住所地广东省珠海市。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 上诉人（原审被告）：惠州中铁建港航局基础设施投资有限公司，住所地广东省惠州市。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人江苏东嘉建设有限公司（以下简称东嘉公司）与上诉人中国铁建港航局集团有限公司（以下简称港航局）、惠州中铁建港航局基础设施投资有限公司（以下简称基础设施投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2022）粤1322民初3667号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东嘉公司向本院提出上诉请求：上诉人对广东省博罗县人民法院一审判决书（（2022）粤1322民初3667号）判决第1、2条的利息计算开始日期及计算利率存在异议并提请上诉。1、请求依法判令被上诉人一支付：以一审判决书所判定的拖欠工程结算余款4,233,476.09元为基数，自2020年9月21日起按最高院、国务院规定的每日利率万分之五计至付清之日止的逾期利息1,632,005.03元；2、请求依法判令被上诉人一向上诉人返还：以一审判决书所判定的拖欠履约保证金100,000元为基数，自2020年9月21日起按最高院、国务院规定的每日利率万分之五计至付清之日止的逾期利息38，550元；3、请求被上诉人二在欠付上诉人一工程余款范围内对上述第1项诉求承担连带责任；4、请求依法判令两被上诉人承担上诉人为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费等。（以上第1、2项利息合计1,670,555.03元）） 事实和理由：2022年10月12日广东省博罗县人民法院一审判决书（（2022）粤1322民初3667号）对上诉人与被上诉人一、二在博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同工程款纠纷案判决如下： 1、被上诉人一中国铁建港航局集团有限公司于一审判决发生法律效力后10日内支付原告江苏东嘉建设有限公司工程款4233476.09元及利息（利息以4233476.09元为基数，自2021年8月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定还款日止）。 2、被上诉人一中国铁建港航局集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告江苏东嘉建设有限公司履约保证金100000元及利息利息以100000元为基数，自2021年7月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定还款日止）. 3、被上诉人二惠州中铁建港航局基础设施投资有限公司对上述判决1、2款项负连带偿还责任。 4、驳回上诉人的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50901元，保全费5000元，合计55901元。由被上诉人一承担。该款上诉人已预交，法院现不予退还，待执行时由被上诉一径行支付上诉人55901元。 上诉人一对上述一审判决1、2款项的利息计算开始日期及计算利率存在异议并提请上诉。 1、关于上诉人一主张以案涉工程通车的2020年9月21日为期限支付相关各款项的时点的认定。 （1）根据交通部《公路工程竣（交）工验收办法》第二章十四条：“公路工程各合同段验收合格后，质量监督机构应向交通主管部门提交项目的检测报告。交通主管部门在15天内未对备案的项目交工验收报告提出异议，项目法人可开放交通进入试运营期，试运营期不超过3年”。 案涉工程内容为路基、涵洞工程。根据案涉公路施工工序，需先完成路基施工（即涉案工程）并经验收合格后，方可进行后续的路面施工和交通安全附属设施安装工程，之后才能进行全项目交工验收。原告已举证证实案涉工程项目于2020年9月21日通车的事实，则案涉工程应认定已远早于2020年9月21日前完工、验收，并交付后序工程施工 （2）结合案涉施工合同第十条10.4第（6）款约定、第四条4.2款约定：除质保金5%外的工程尾款，被告应在发包人支付结算款后30天内一次性付清；履约保证金应在工程实施完毕验收合格后十五天内付清。 （3）在案涉工程项目早于2020年9月21日全线通车，交付使用已近两年，发包人已超额支付工程结算款，被上诉人一却依此以“补充协议流程未审批、集团公司只能执行仲裁解决争议条款、签了补充协议才能办结算等”理由拖延结算和付款，主观纯属恶意。 一审判决以被诉人一与业主总承包工程项目（案涉工程仅为其中一部分）的整体书面交工验收证书所属日期为项目完工日期计算履约保证金及工程余款的支付时间确实与事实不符，且书面交工验收证书中被告交工申请日期为2021年1月20日，也远早于业主批复时间2021年7月12日，从申请至批复时间跨度漫长，可以推定为交工验收证书为通车后补办手续，案涉工程完工时间更加早于验收证收批复时间。 综合前述，上诉人主张以案涉工程通车的2020年9月21日为履约保证金及工程余款的支付时间，应予以支持。 2、关于上诉人诉求按最高院、国务院规定的每日利率万分之五计算被告应付未付工程款逾期违约金的合理性。 （1）根据被上诉人二提交的证据，被上诉人一作为案涉工程项目的总承包方，施工工程金额达52418.6619万元，上诉人施工部分占比7.8%。在发包方已向被告一支付施工工程金额97.22%的工程款的情况下，被上诉人一违反施工合同约定，拒绝向原告结算、支付工程款，已事实违约。 （2）被上诉人一逾期支付原告工程款，并长期有意占用原告的履约保证金不退还，已严重影响了原告的正常经营，致上诉人不得已向外负债以垫付案涉工程资金（证据六），原告为此支付高达18%的资金占用费，造成上诉人实际经济损失达4327834.25元，可谓损失严重。 （3）被上诉人一官网显示其是特大型综合集团公司，上诉人是中小微型企业（证据七）。中华人民共和国国务院令第728号《保障中小企业款项支付条例》第九条有规定“付款期限应当自检验或者验收合格之日起算”、第十五条亦有规定“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”的情形，且上诉人确有实际损失，应依法予以支持。 一审判决中对于被上诉人一的长期故意拖欠原告工程款的事实予以认定，但是对于被上诉人一在明知（2020年9月21日完工通车）国务院第728号令《保障中小企业款项支付条例》（2020年9月1日）颁布实施后仍然恶意拖欠工程款造成的低成本违约和给原告造成较大经济损失的事实没有全部认可，某种程度既是纵容了被上诉人一低成本违约行为，也实实在在损害了原告的合法权益，同时也是和国家最高院以及国务院关于第728号《保障中小企业款项支付条例》有关对违约处罚的精神内容严重背离的，也不符合二十大强调的国家依法治国的精神实质。 综上，上诉人已按照《施工合同》的约定履行了合同义务，被上诉人应及时向上诉人支付应付工程余款并返还履约保证金，并在此基础上补偿由于被上诉人一拖欠工程款所造成的上诉人经济损失，为维护自身合法权益，特提起本案诉讼，恳请法庭依法判决，判如所请！ 上诉人东嘉公司补充上诉意见：我们的工程质保期到了，希望能在二审阶段一并主张。 港航局辩称，一审法院仅根据合同协议暂定的总价简单相加，认定本案工程总价为40936933元，属于事实认定错误，应当依法予以纠正。本案主合同签订时，合同约定的增值税税率为11%，但自东嘉公司进场施工开始税局调整相关税率为10%。自第九期计量开始，税率经再次调整为9%。在双方签订的补充协议当中，第一次补充协议载明税率为10%，但是根据该补充协议书附带的工程量清单显示，在该协议所记载的工程量扣减当中，所对应的扣减金额合价为相应的工程量乘以单价后加上10%的增值税，而合同是11%的增值税。因所扣减的工程量巨大，其相应的增值税也相差甚大，因此，仅以合同作为工程总价计算，明显违反了实际的事实，没有依据。根据我方在一审和二审提交的计量报表，该报表是对东嘉公司完成工程量的实时记录，并且计量报表的税率和实时税率一致，也与东嘉公司向我方开具的发票税率一致，所有的计量支付报表均由合同载明的东嘉公司授权代表***的签字确认。截止工程完工后，双方签订第18期计量支付报表，双方确认工程量为36760685.62元。后补充协议三对其工程量变更进行审核，并同意上报，但根据合同约定，变更要经过业主单位的审批同意，并且在业主单位批复的范围内。因此，我方认为双方已经确认的工程价款为第18期之计量支付报表确认的36760685.62元。补充协议三所记载的80余万工程变更需要经过审批后，方可正式确认为工程量。 基础设施投资有限公司辩称，根据江苏东嘉公司提供的上诉状第二条（一），根据被上诉人二提交的证据，被上诉人一作为案涉工程项目的总承包方，施工工程金额达52418.6619万元。在发包方已向被告一支付施工工程金额97.22%的工程款的情况下，该表述证明江苏东嘉承认我方已按合同约定支付完工程款，不存在欠付工程款的行为。 上诉人港航局向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判为：驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审认定东嘉公司完成工程总价40936933元的事实认定缺乏事实和法律依据。 双方《***洞工程施工合同》第2.4条第2款约定：具体工程数量见《标价的工程量清单》（附件1）（以下简称合同清单）。合同清单中的工程数量为暂定工程数量，最终结算数量以现场签认的实际完成数量为准，且不得大于施工设计图设计要求的数量及发包人计量的数量。 根据港航局核实事实与被上诉人在庭上的陈述，双方的施工合同以及补充协议一、二的签订时间均在东嘉公司完成施工之前，根据工程施工的特性以及协议内容，东嘉公司显然没有也不可能按照合同或协议的内容完全一致施工。而其提供的补充协议三及港航局的内部评审表，在不考虑其证据来源的情况下，该协议双方均未签认，而港航局评审表上各部门意见均为“同意上报审批”或“同意上报”，即是该评审上报的数额仅是暂定数额，双方均未确认。双方2020年8月3日所签订的中期支付报表显示，该报表施工工程量统计时间截止为2020年7月20日，而东嘉公司已经施工完成。即应当认为该报表已经对除变更补充协议三对应内容外全部实际工程量完成计量。也即是，即使法院认为补充协议三补签数额为真实的，也应当以最后一期报表和协议三金额作为工程总价。 故一审法院简单将合同与全部补充协议暂定金额相加的总金额认定为东嘉公司实际完成的工程总量违反双方合同约定和事实真相，缺乏合同依据和法律依据，请求二审法院予以撤销。 二、一审判决判令港航局向东嘉公司支付工程款4233476.09元违背双方合同约定，缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以改判并驳回东嘉公司的该项诉讼请求。结合本案事实，根据双方合同约定，港航局集团有权暂不支付剩余工程价款。 1、双方2017年10月20日签订的《***洞工程施工合同》第10.2条第2款约定：甲方凭乙方提供的合法有效的增值税专用发票和签章齐全的收据，以银行转账或汇票的方式把工程款支付至乙方的合法银行账户，乙方未提交足额的有效增值税专用发票前，甲方有权拒绝支付工程款，由此造成的损失和责任由乙方承担。 2、根据第10.2条第一款：甲方收到发包人的月进度款金额后7日内，按审核工程量和本合同规定的单价计算乙方完成的工程款，甲方扣除相应款项后将剩余工程款支付给乙方；a、质量保证金5％；b、施工进度保证金5％；c、安全生产经费1.5％；d、民工工资保证金3.5％；e、由乙方承担或乙方应赔偿甲方的损失或甲方对乙方的罚款等。 3、根据第10.2条第3款：工程完工后，甲乙双方办理结算，扣除工程造价总额5％质量保证金，质量保证金待缺陷责任期满后，甲方收到发包人退还的质量保证金后一个月内一次性付清。 根据东嘉公司在庭审中自认以及港航局查实，东嘉公司向港航局提供发票总金额为36760685.62元。而因双方对扣款项及金额未达成一致，东嘉公司不同意办理结算。因此，按照合同约定，我方只应支付已开票金额36760685.62元的85％，即我方现应支付总额为31246582.78元。但经双方一致确认，实际已经支付金额为34656610.26元。 综上，港航局按照合同约定的计量资料以及相关合同条款对东嘉公司进行工程款的支付，已经履行了合同相应义务。按照合同相关约定，剩余工程款支付条件尚未成就，港航局有权暂不支付。 三、一审判决判令港航局向东嘉公司退还履约保证金100000元违背双方合同约定，缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以改判并驳回东嘉公司的该项诉讼请求。结合本案事实，根据双方合同约定，港航局集团有权扣除或暂扣该履约保证金。 1、根据合同第6.1条：合同暂定工期为365个日历天。暂定开工日期为2017年10月26日，完工日期为2018年10月26日，具体开工日期以甲方通知为准，完工日期需满足本工程通车节点要求。合同工期为计入晴、阴、雨风（指十级及十级以下大风）、雾、**（五十年一遇以下）及停电等影响的施工天数。 2、根据合同第6.3条：如因乙方原因未能按时开工或延误工期，由此引起的损失由乙方承担。因发包人原因或不可抗力造成工期的延误，乙方应当在事件发生后3天内及时以书面形式报告甲方，以减轻可能给甲方造成的损失，经甲方审核批准后，工期顺延，费用包含在乙方清单单价中，甲方不予补偿乙方任何费用。 3、根据合同第4.3条：在本合同履行过程中，如乙方有履行合同不力，不能按期保质保量完成分包施工任务、管理不善经甲方限期整改后仍无明显改观、自行中途退场、私自转包、再分包等情形之一的，甲方有权解除合同并没收其履约保证金，将乙方清退出场。所造成的费用，甲方有权从未支付的工程价款和质量保证金中扣除，不足部分甲方有权向乙方追讨。 双方的补充协议一、二经东嘉公司在庭审中自认其签订时间在其实际完工之前，而补充协议二的签订时间为2019年12月2日。该实际施工时间明显超过约定合同工期，而东嘉公司亦未提供任何由港航局确认同意顺延工期的文件。根据相关约定港航局有权扣除其履约保证金。 四、一审法院判令港航局就工程款本金和履约保证金承担逾期责任违背双方合同约定，缺乏事实和法律依据。 根据合同相关条款及事实，港航局付款依据为双方确认的计量、结算以及相应的发票和收据。本案涉案合同的最终结算尚未办理，且主要原因在***公司。因此，港航局只能依据已签认的计量和提供的发票进行付款，根据上述第二点意见，港航局已经按照合同和计量支付至相应数额，不应当认定为违约。而履约保证金部分，因东嘉公司存在明显的工期延误，且没有顺延工期的证明，港航局有权直接扣除，亦不能认定为违约或逾期支付。 综上所述，上诉人认为，本案一审法院对本案事实认定错误，一审判决缺乏事实和法律依据、处理不当，请求二审法院依法、**审理，支持上诉人提出的上诉请求，驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求。 东嘉公司辩称，一、一审判定的涉案工程结算款金额40936933元依据主合同和三项补充协议确定数据组成，补充协议1系在主合同基础上进行调减，补充协议2系依据设计变更经双方确认工程量进行调增，补充协议3系双方在工程完工后结合已经完成的全部工程内容再进行的确认，各项数据均有据可证，应依法予以确认。 1、原告于完工后根据双方合同、补充协议1、2及后续设计变更及图纸勘误双方签认的实际完成数量，向被告一提交《工程结算单》（原告提交证据四），结算金额40936933元。其中： 补充协议1系因施工图与施工合同所附设计图纸对比有差异，对施工合同的工程量进行修正，该工程量依据施工图纸实际计算，经双方确认并于2018年5月26日签订补充协议1，工程款在原合同基础上调减2629880元，即工程总价变更为34570120元（37200000元-2629880元）； 补充协议2系因施工过程中设计变更产生工程量增加，该工程量根据设计变更及图纸计算（证据二-2《补充协议2工程量与设计变更图对照表》）。该增加工程量经双方确认并于2019年12月2日签订补充协议2，工程款调增5560740元，即工程总价变更为40130860元（34570120元+5560740元）； 补充协议3系工程完工后，双方鉴于施工中的设计变更和图纸勘误，经核算后对案涉项目工程量进行的最终修正和确认。案涉工程最终增加的工程量及金额已****项目经理部通过2022年1月19日的项目经理会议进行确认（原告提交证据二-3），工程总价在前述已确认的40130860元基础上调增806073元，变更后工程总价为40936933元。而被告一又擅自单方面更改合同争议解决方式为仲裁条款，并拒绝办理结算（见原告证据八）。根据《民法典》第一百五十九条“【条件成就和不成就的拟制】附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，被告一以己方利益不正当地长期拖延办理结算，不能以此为由抗辩支付工程结算款条件不成就，原告有权主张工程结算款。而且，针对此种情况，最高人民法院专门印发了《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》的通知，其中第四条第13款规定：机关、事业单位和大型企业以法定代表人或者主要负责人变更、履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等明显不合理的理由拒绝或者延迟向中小微企业支付账款，中小微企业提起诉讼要求支付的，人民法院应予支持。因此，原告作为中小微企业（原告证据七）关于请求支付案涉工程结算款的诉求有事实和法律依据，应依法予以支持。 2、根据前述补充协议第五条第（3）条约定计量及支付规则参照主合同执行，第（4）款约定“本协议履行完毕后，乙方依据甲乙双方签认数量作为最终结算数量，纳入主合同办理最终结算”，原告根据合同约定单价计价、依据案涉工程的施工图和设计变更图计量（证据二-4《工程量清单与补充协议及变更图纸对照表》），向被告一提交《工程结算单》，单价、数量均已经原告、被告一双方确认，不存争议。 3、再者，被告收到《工程结算单》后拒不办理结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”，以及2020年11月25日住房和城乡建设部、市场监管总局《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市［2020］96号）所附《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第14.5.2条竣工结算审核约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。在被告一逾期办理结算长达两年的情况下，原告请求以提交给被告一的《工程结算单》中的含税总价40936933元作为案涉项目最终结算价，亦有法律的依据。 被告一以双方未签署结算手续为由不承认法院一审判决的结算金额，纯属出于自身不想付款，主观故意拖延和故意不办理双方结算手续，当项目完工时，原告项目人员继续常驻工地几个月督促办理，被告一以种种理由拖延，因为被告一十分清楚：一旦办理结算手续，就将面临付款的压力，而找不到不付款的理由了。所以这是被告一为拖欠原告工程款而惯用的套路而已。 二、涉案项目原合同和补充协议2、补充协议3新增的施工内容已经完成，证据表明涉案项目工程已竣工验收合格并交付使用，一审判令被告一向原告支付案涉项目工程结算余款和返还履约保证金条件成就，符合事实和法律依据。 1、原告与被告一签订的施工合同、补充协议已经实际履行完毕，涉案工程项目已经验收合格并于2020年9月21日顺利通车。双方均确认：截至2021年11月29日被告一向东嘉公司已支付的工程进度款金额为34656610.26元。因此，根据一审判定，以结算金额40936933元暂扣5%的质保金后的应付工程总额38890086.35元（40936933元×95%），扣减被告一向东嘉公司已支付的金额34656610.26元后，本案被告应付未付东嘉公司工程余款4233476.09元，符合事实和法律依据，应依法予以支持。 2、惠州中铁港航局基础设施投资有限公司（被告二）提交证据《江南大道计量支付台账》和《江南大道计价拨款台账》，证实被告一已从被告二（发包人）处收取的工程款达实际完工工程量的97.22%，被告一已足额收取工程结算款，却迟迟不向原告结算支付。结合施工合同第十条10.4第（6）款约定“工程完工后，甲乙双方办理完结算，扣除工程结算总额的5%质保金，在发包人支付结算款项后30天内，甲方一次性支付除质保金外的尾款”，被告一应按照施工合同约定向原告支付工程结算款。 被告一以原告未开具足额发票为由拒付工程款的理由实属无稽之谈。施工过程中原告开票多少？什么时候开？这都是依据被告一的具体而明确的通知要求而开的，因为原告一旦给被告开了票，就是被告一的负债和欠款，被告一当然不愿意在故意拖欠工程款的情况下再去主动背负欠款和债务。这也只是被告为故意拖欠原告工程款而经常采用的伎俩而已。 3、根据东嘉公司提交的履约保证金转账记录和被告开具的履约保证金收据，结合施工合同第四条第4.2款的约定，则案涉工程施工完毕履约保证金的有效期即已届满，被告应向原告退还履约保证金10万元不存争议。被告一于2021年2月5日已向原告先行退还从工程款中扣收的76万元履约保证金，证实被告一认可原告已履约，履约保证金的退还条件已成就。 施工过程由于考虑利润最大化，主要建筑用材料都是被告一自己来采购供应，而且常常因为供应不及时影响工程进度，导致进度一拖再拖，也造成原告施工过程的窝工以及停工待料的经常发生，并且也给原告造成巨大的经济损失和负担（见原告证据六）。现在被告一居然以此为由对一个已经由当地交通主管部门验收合格（见原告证据三）的项目翻起自身原因导致延期的旧账，实在是颠倒黑白，指鹿为马。且在被告一未能举证证实原告存在违约行为的情况下，被告一主张原告存在工期逾期及没收履约保证金，有违诚实信用原则，依法应予驳回。 综上所述，一审判决被告一向原告支付工程结算款和退还履约保证金有事实、合同和法律的依据，二审法院应依法予以支持。 三、原告诉求关于欠付工程余款和履约保证金的逾期违约金的计算方法有据可依，应予支持。 1、关于当然原告主张以案涉工程通车的2020年9月21日为期限支付相关各款项的时点的认定。 （1）根据交通部《公路工程竣（交）工验收办法》第一章三条：“公路工程应按本办法进行竣（交）工验收，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。第二章十四条：“公路工程各合同段验收合格后，质量监督机构应向交通主管部门提交项目的检测报告。交通主管部门在15天内未对备案的项目交工验收报告提出异议，项目法人可开放交通进入试运营期，试运营期不超过3年”。 案涉工程内容为路基、涵洞工程。根据案涉公路施工工序，需先完成路基施工（即涉案工程）并经验收合格后，方可进行后续的路面施工和交通安全附属设施安装工程，之后才能进行全项目交工验收。原告已举证证实案涉工程项目于2020年9月21日通车的事实，则案涉工程应认定已远早于2020年9月21日前完工、验收，并交付后序工程施工。 （2）结合案涉施工合同第十条10.4第（6）款约定、第四条4.2款约定：除质保金5%外的工程尾款，被告应在发包人支付结算款后30天内一次性付清；履约保证金应在工程实施完毕验收合格后十五天内付清。 （3）在案涉工程项目早于2020年9月21日全线通车，交付使用已近两年，发包人已超额支付工程结算款，被上诉人一却依此以“补充协议流程未审批、集团公司只能执行仲裁解决争议条款、签了补充协议才能办结算等”理由拖延结算和付款，主观纯属恶意。 一审判决的以被告一与业主总承包工程项目（案涉工程仅为其中一部分）的整体书面交工验收证书所属日期为项目完工日期计算履约保证金及工程余款的支付时间确实与事实不符，且书面交工验收证书中被告交工申请日期为2021年1月20日，也远早于业主批复时间2021年7月12日，从申请至批复时间跨度漫长，可以推定为交工验收证书为通车后补办手续，案涉工程完工时间更加早于验收证收批复时间。 综合前述，原告主张以案涉工程通车的2020年9月21日为履约保证金及工程余款的支付时间，应予以支持。 2、关于原告诉求按每日利率万分之五计算被告应付未付工程款逾期违约金的合理性。 （1）根据被告二提交的证据，被告一作为案涉工程项目的总承包方，施工工程金额达52418.6619万元，上诉人施工部分占比7.8%。在发包方已向被告一支付施工工程金额97.22%的工程款的情况下，被告一违反施工合同约定，拒绝向原告结算、支付工程款，已事实违约。 （2）被告一逾期支付原告工程款，并长期有意占用原告的履约保证金不退还，已严重影响了原告的正常经营，致原告不得已向外负债以垫付案涉工程资金，原告为此支付高达18%的资金占用费，造成原告实际经济损失达4327834.25元，可谓损失严重。 （3）被告一官网显示其是特大型综合集团公司，原告是中小微型企业（原告证据七）。中华人民共和国国务院令第728号《保障中小企业款项支付条例》第九条有规定“付款期限应当自检验或者验收合格之日起算”、第十五条亦有规定“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”的情形，且原告确有实际损失，应依法予以支持。 一审判决中对于被上诉人一的长期故意拖欠原告工程款的事实予以认定，但是对于被上诉人一在明知（2020年9月21日完工通车）国务院第728号令《保障中小企业款项支付条例》（2020年9月1日）颁布实施后仍然恶意拖欠工程款造成的低成本违约和给原告造成较大经济损失的事实没有全部认可，某种程度既是纵容了被上诉人一低成本违约行为，也实实在在损害了原告的合法权益。按同期银行贷款利率作为基准利息赔偿违约损失，既是远远低于中小企业被拖欠工程款造成的实际损失，明显有失公平；也是明显忽视了当下市场条件下中小企业贷款难、贷款成本高的社会现实，更是对中小企业又一种不公平的待遇；同时也是和国家最高院以及国务院关于第728号《保障中小企业款项支付条例》有关对违约处罚的精神内容严重背离的，也不符合二十大强调的国家依法治国的精神实质。 另外继原告提起诉讼以外，案涉工程另有其他路基队伍、绿化队伍、人行道队伍、路面队伍都在相继提起诉讼，这也充分说明了原告故意拖欠的事实和恶意的做法。 东嘉公司补充答辩意见：港航局提出税率合同设立的问题，是因为国家有税率调整，国家政策的调整引起的税率的变化，我们在工程计量过程中，首先以不含税单价算出工程造价，再乘以相应的国家收率来计算总价，每期的计量我们也按港航局的要求开出的相应的发票，所以以工程量计算出的不含税总价，再加上各期国家调整税率，应该可以作为工程结算的最终数字。我方已提交的工程结算，也是按照最后的9%税率来确定，实际上前几期的税率如果按照实际税率来算的话，还应该再相应贴补我方。 基础设施投资有限公司辩称，没有意见。 上诉人基础设施投资有限公司向本院提出上诉请求：一、撤销（2022）粤1322民初3667号民事判决书第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、广东省博罗县人民法院以上诉人未到庭参加诉讼为由，视上诉人仍没有支付完毕工程款的行为没有法律依据，作出的判决认定事实错误，违反了保护当事人合法权益的民事诉讼法任务。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第二条的规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。本案中审判庭在上诉人缺席的情况下，视上诉人没有支付完工程款的行为没有法律依据。另外，在判决书第七页末段称：“被告二（上诉人）提供的证据显示......”，而在第十五页第二段中又称：“被告二（上诉人）经本院送达......亦未向法院提交书面答辩意见及证据材料”。首先，法院的两种表述自相矛盾，令人难以信服；其次，上诉人实际上向法院提交了证据材料，但是法院却说并未提交，明显违背了事实。 总之，无论是在上诉人缺席的情况下视上诉人没有支付完工程款的行为还是违背事实作出判决的行为，均损害了上诉人的合法权益，有失公平**。 二、上诉人对工程款计量支付比例达到97%，已按照合同约定的达到支付比例，故不存在欠付工程款项的情况。 根据《江南大道施工合同》第三章，项目专用合同条款数据表1.1.4.5责任缺陷期、17.4.1质量保证金限额的约定以及《建设工程质量保证金管理办法》的规定，上诉人按照合同约定及相关规定扣留3%合同价格作为质保金后，只需支付97%工程进度款即可。截止目前，工程累计计量金额52418万元，上诉人累计支付金额50960万元，计量支付比97%，达到合同约定的支付比例。根据合同约定以及交工验收证书记载的最后签认时间2021年7月12日起计算，可知目前项目还处在2年责任缺陷期内，剩余的3%质保金尚未达到支付条件。因此上诉人已按照合同约定足额支付工程款，不存在欠付工程款的情形。 综上，上诉人认为原审判决表述自相矛盾且违背事实，认定事实错误，违反了民事诉讼法的任务，没有保护未到庭当事人的合法权益，作出的判决有失公平**。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 东嘉公司辩称，一、一审判定的涉案工程结算款金额40936933元依据主合同和三项补充协议确定数据组成，补充协议1系在主合同基础上进行调减，补充协议2系依据设计变更经双方确认工程量进行调增，补充协议3系双方在工程完工后结合已经完成的全部工程内容再进行的确认，各项数据均有据可证，应依法予以确认。 1、原告于完工后根据双方合同、补充协议1、2及后续设计变更及图纸勘误双方签认的实际完成数量，向被告一提交《工程结算单》（原告提交证据四），结算金额40936933元。其中： 补充协议1系因施工图与施工合同所附设计图纸对比有差异，对施工合同的工程量进行修正，该工程量依据施工图纸实际计算，经双方确认并于2018年5月26日签订补充协议1，工程款在原合同基础上调减2629880元，即工程总价变更为34570120元（37200000元-2629880元）； 补充协议2系因施工过程中设计变更产生工程量增加，该工程量根据设计变更及图纸计算（证据二-2《补充协议2工程量与设计变更图对照表》）。该增加工程量经双方确认并于2019年12月2日签订补充协议2，工程款调增5560740元，即工程总价变更为40130860元（34570120元+5560740元）； 补充协议3系工程完工后，双方鉴于施工中的设计变更和图纸勘误，经核算后对案涉项目工程量进行的最终修正和确认。案涉工程最终增加的工程量及金额已****项目经理部通过2022年1月19日的项目经理会议进行确认（原告提交证据二-3），工程总价在前述已确认的40130860元基础上调增806073元，变更后工程总价为40936933元。而被告一又擅自单方面更改合同争议解决方式为仲裁条款，并拒绝办理结算（见原告证据八）。根据《民法典》第一百五十九条“【条件成就和不成就的拟制】附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，被告一以己方利益不正当地长期拖延办理结算，不能以此为由抗辩支付工程结算款条件不成就，原告有权主张工程结算款。而且，针对此种情况，最高人民法院专门印发了《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》的通知，其中第四条第13款规定：机关、事业单位和大型企业以法定代表人或者主要负责人变更、履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等明显不合理的理由拒绝或者延迟向中小微企业支付账款，中小微企业提起诉讼要求支付的，人民法院应予支持。因此，原告作为中小微企业（原告证据七）关于请求支付案涉工程结算款的诉求有事实和法律依据，应依法予以支持。 2、根据前述补充协议第五条第（3）条约定计量及支付规则参照主合同执行，第（4）款约定“本协议履行完毕后，乙方依据甲乙双方签认数量作为最终结算数量，纳入主合同办理最终结算”，原告根据合同约定单价计价、依据案涉工程的施工图和设计变更图计量（证据二-4《工程量清单与补充协议及变更图纸对照表》），向被告一提交《工程结算单》，单价、数量均已经原告、被告一双方确认，不存争议。 3、再者，被告收到《工程结算单》后拒不办理结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”，以及2020年11月25日住房和城乡建设部、市场监管总局《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市［2020］96号）所附《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第14.5.2条竣工结算审核约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。在被告一逾期办理结算长达两年的情况下，原告请求以提交给被告一的《工程结算单》中的含税总价40936933元作为案涉项目最终结算价，亦有法律的依据。 被告一以双方未签署结算手续为由不承认法院一审判决的结算金额，纯属出于自身不想付款，主观故意拖延和故意不办理双方结算手续，当项目完工时，原告项目人员继续常驻工地几个月督促办理，被告一以种种理由拖延，因为被告一十分清楚：一旦办理结算手续，就将面临付款的压力，而找不到不付款的理由了。所以这是被告一为拖欠原告工程款而惯用的套路而已。 二、涉案项目原合同和补充协议2、补充协议3新增的施工内容已经完成，证据表明涉案项目工程已竣工验收合格并交付使用，一审判令被告一向原告支付案涉项目工程结算余款和返还履约保证金条件成就，符合事实和法律依据。 1、原告与被告一签订的施工合同、补充协议已经实际履行完毕，涉案工程项目已经验收合格并于2020年9月21日顺利通车。双方均确认：截至2021年11月29日被告一向东嘉公司已支付的工程进度款金额为34656610.26元。因此，根据一审判定，以结算金额40936933元暂扣5%的质保金后的应付工程总额38890086.35元（40936933元×95%），扣减被告一向东嘉公司已支付的金额34656610.26元后，本案被告应付未付东嘉公司工程余款4233476.09元，符合事实和法律依据，应依法予以支持。 2、惠州中铁港航局基础设施投资有限公司（被告二）提交证据《江南大道计量支付台账》和《江南大道计价拨款台账》，证实被告一已从被告二（发包人）处收取的工程款达实际完工工程量的97.22%，被告一已足额收取工程结算款，却迟迟不向原告结算支付。结合施工合同第十条10.4第（6）款约定“工程完工后，甲乙双方办理完结算，扣除工程结算总额的5%质保金，在发包人支付结算款项后30天内，甲方一次性支付除质保金外的尾款”，被告一应按照施工合同约定向原告支付工程结算款。 被告一以原告未开具足额发票为由拒付工程款的理由实属无稽之谈。施工过程中原告开票多少？什么时候开？这都是依据被告一的具体而明确的通知要求而开的，因为原告一旦给被告开了票，就是被告一的负债和欠款，被告一当然不愿意在故意拖欠工程款的情况下再去主动背负欠款和债务。这也只是被告为故意拖欠原告工程款而经常采用的伎俩而已。 3、根据东嘉公司提交的履约保证金转账记录和被告开具的履约保证金收据，结合施工合同第四条第4.2款的约定，则案涉工程施工完毕履约保证金的有效期即已届满，被告应向原告退还履约保证金10万元不存争议。被告一于2021年2月5日已向原告先行退还从工程款中扣收的76万元履约保证金，证实被告一认可原告已履约，履约保证金的退还条件已成就。 施工过程由于考虑利润最大化，主要建筑用材料都是被告一自己来采购供应，而且常常因为供应不及时影响工程进度，导致进度一拖再拖，也造成原告施工过程的窝工以及停工待料的经常发生，并且也给原告造成巨大的经济损失和负担（见原告证据六）。现在被告一居然以此为由对一个已经由当地交通主管部门验收合格（见原告证据三）的项目翻起自身原因导致延期的旧账，实在是颠倒黑白，指鹿为马。且在被告一未能举证证实原告存在违约行为的情况下，被告一主张原告存在工期逾期及没收履约保证金，有违诚实信用原则，依法应予驳回。 综上所述，一审判决被告一向原告支付工程结算款和退还履约保证金有事实、合同和法律的依据，二审法院应依法予以支持。 三、原告诉求关于欠付工程余款和履约保证金的逾期违约金的计算方法有据可依，应予支持。 1、关于当然原告主张以案涉工程通车的2020年9月21日为期限支付相关各款项的时点的认定。 （1）根据交通部《公路工程竣（交）工验收办法》第一章三条：“公路工程应按本办法进行竣（交）工验收，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。第二章十四条：“公路工程各合同段验收合格后，质量监督机构应向交通主管部门提交项目的检测报告。交通主管部门在15天内未对备案的项目交工验收报告提出异议，项目法人可开放交通进入试运营期，试运营期不超过3年”。 案涉工程内容为路基、涵洞工程。根据案涉公路施工工序，需先完成路基施工（即涉案工程）并经验收合格后，方可进行后续的路面施工和交通安全附属设施安装工程，之后才能进行全项目交工验收。原告已举证证实案涉工程项目于2020年9月21日通车的事实，则案涉工程应认定已远早于2020年9月21日前完工、验收，并交付后序工程施工。 （2）结合案涉施工合同第十条10.4第（6）款约定、第四条4.2款约定：除质保金5%外的工程尾款，被告应在发包人支付结算款后30天内一次性付清；履约保证金应在工程实施完毕验收合格后十五天内付清。 （3）在案涉工程项目早于2020年9月21日全线通车，交付使用已近两年，发包人已超额支付工程结算款，被上诉人一却依此以“补充协议流程未审批、集团公司只能执行仲裁解决争议条款、签了补充协议才能办结算等”理由拖延结算和付款，主观纯属恶意。 一审判决的以被告一与业主总承包工程项目（案涉工程仅为其中一部分）的整体书面交工验收证书所属日期为项目完工日期计算履约保证金及工程余款的支付时间确实与事实不符，且书面交工验收证书中被告交工申请日期为2021年1月20日，也远早于业主批复时间2021年7月12日，从申请至批复时间跨度漫长，可以推定为交工验收证书为通车后补办手续，案涉工程完工时间更加早于验收证收批复时间。 综合前述，原告主张以案涉工程通车的2020年9月21日为履约保证金及工程余款的支付时间，应予以支持。 2、关于原告诉求按每日利率万分之五计算被告应付未付工程款逾期违约金的合理性。 （1）根据被告二提交的证据，被告一作为案涉工程项目的总承包方，施工工程金额达52418.6619万元，上诉人施工部分占比7.8%。在发包方已向被告一支付施工工程金额97.22%的工程款的情况下，被告一违反施工合同约定，拒绝向原告结算、支付工程款，已事实违约。 （2）被告一逾期支付原告工程款，并长期有意占用原告的履约保证金不退还，已严重影响了原告的正常经营，致原告不得已向外负债以垫付案涉工程资金，原告为此支付高达18%的资金占用费，造成原告实际经济损失达4327834.25元，可谓损失严重。 （3）被告一官网显示其是特大型综合集团公司，原告是中小微型企业（原告证据七）。中华人民共和国国务院令第728号《保障中小企业款项支付条例》第九条有规定“付款期限应当自检验或者验收合格之日起算”、第十五条亦有规定“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”的情形，且原告确有实际损失，应依法予以支持。 一审判决中对于被上诉人一的长期故意拖欠原告工程款的事实予以认定，但是对于被上诉人一在明知（2020年9月21日完工通车）国务院第728号令《保障中小企业款项支付条例》（2020年9月1日）颁布实施后仍然恶意拖欠工程款造成的低成本违约和给原告造成较大经济损失的事实没有全部认可，某种程度既是纵容了被上诉人一低成本违约行为，也实实在在损害了原告的合法权益。按同期银行贷款利率作为基准利息赔偿违约损失，既是远远低于中小企业被拖欠工程款造成的实际损失，明显有失公平；也是明显忽视了当下市场条件下中小企业贷款难、贷款成本高的社会现实，更是对中小企业又一种不公平的待遇；同时也是和国家最高院以及国务院关于第728号《保障中小企业款项支付条例》有关对违约处罚的精神内容严重背离的，也不符合二十大强调的国家依法治国的精神实质。 另外继原告提起诉讼以外，案涉工程另有其他路基队伍、绿化队伍、人行道队伍、路面队伍都在相继提起诉讼，这也充分说明了原告故意拖欠的事实和恶意的做法。 港航局辩称，无意见。 一审原告向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告一支付工程结算余款4,233,476.09元及逾期利息1,223,474.59元（利息自应付未付之日起按每日利率万分之五计至付清之日止，现暂计算至起诉之日为1,223,474.59元）；2、请求依法判令被告一向原告返还履约保证金100,000元并支付逾期返还利息28,900元（利息自应付未付之日起按每日利率万分之五计至付清之日止，现暂计算至起诉之日为28,900元）；3、请求被告二在欠付被告一工程余款范围内对上述第1项诉求承担连带责任；4、请求依法判令两被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费等。（以上第1、2项合计5,585,850.68元）。庭审中，原告称第一项诉讼请求中的利息实际上为工程款的逾期支付的滞纳金，明确利息起算时间为完工通车之日即2020年9月21日起计算。 一审法院认定事实：2017年10月20日，以原告为乙方、被告一中国铁建港航局集团有限公司博罗县江南大道公路工程项目部为甲方，签订《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同》（下称《施工合同》，主要约定：“1、鉴于惠州中铁建港航局基础设施投资有限公司（被告二）与甲方公司（被告一）已经签订施工总承包合同，甲、乙双方就分包工程施工事项达成如下协议，工程名称，博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621），甲方有权根据施工管理要求等情况对乙方上述工程范围进行调整，乙方无条件接受且不因此对甲方提出索赔或费用补偿。2、工程价款37200000元，上述金额为含税价格，增值税率为11%，合同综合单价和暂定数量见合同清单，合同清单和综合单价为最终结算单价，除本合同另有约定外，任何一方不得以任何理由要求修改。2、为保护甲方工程的顺利进展，乙方按总价的5%计1860000元缴交履约保证金，乙方一次性汇入甲方指定账户，履约保证金的有效期为本合同签订生效之日起至本工程实施完毕，并经发包人、监理工程师验收合格后第15日为止。除作为赔偿甲方损失外，届时甲方将保证金无息退还给乙方。3、本工程缺陷责任期为从监理工程师发出交工证书之日起2年。4、本合同的工程量的计量以设计为依据，计量时严格按合同计量规则同步进行，清单中列有工程量的项目进行计量必须经甲方项目部工程管理、技术质量、安全、设备物资、合约等部门现场核实、变更增加的工程量根据项目部现场确认的数量且不超过监理、发包人审批确认的实际完成合格工程量的数量计算。5、乙方每月20日前将完成的工程量制作成当月《分包工程中期（期终）支付报表》、《计量支付工程量签认单及相差资料一式二份上报甲方项目部申报计量。乙方不按要求向甲方项目部报审当月计量，责任乙方承担且工期不顺延。6、甲乙双方签认形成的《分包工程中期（期终）支付报表》等相关资料仅作为中间计量预支付工程款的依据，不能作为乙方与甲方结算的依据，乙方最终实际完成金额以甲方与乙方的竣工结算金额为准。7、甲方收到发包人的月进度款金额后7日内按照审核工程量和合同规定的单价计算乙方完成的工程款，甲方扣除质量保金5%、施工进度保证金5%、安全生产经费1.5%、民工工资保证金3.5%等后，将剩余工程款支付给乙方，支付比例为85%。8、甲方凭乙方提供的合法有效的增值税发票和签章齐全的收据，以银行转账或汇票的方式把工程款支付到乙方的合法账户。乙方未提交足额有效的增值税专用发票前，甲方有权拒绝支付工程款。由此造成的损失和责任由乙方承担。9、工程完工后，甲乙双方办理结算，扣除工程造价总额5%质量保证金，质量保证金待缺陷责任期满后，甲方收到发包人退还的质量保证金后一个月内一次性付清。10、工程完工后，甲乙双方办理完结算，扣除工程结算总额的5%质保金，在发包人支付结算款项后30天内，甲方一次性支付除质保金外的尾款等条款。合同签订后，原告依约定进场施工。 施工过程中，2018年5月26日，原、被告对该工程签订《补充协议—清单增减》，约定合同总价调减2629880元；后又于2019年12月2日就《施工合同》签订《补充协议—设计变更1》，合同总价调增5560740元。以上合同签订后，原告依约定进行施工并完工。并于2020年12月18日向被告发出《博罗县江南大道路基四队工程结算单》，结算总价为40936933元，但被告没有签字确认。2022年4月15日、4月22日，原告将再增加的工程量806073元的《补充协议3—设计变更及图纸勘误》和《博罗县江南大道路基四队工程结算单》快递给被告，但被告均没有签字确认。 2021年7月12日，博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）工程完工，被告一、二和监理、设计单位、博罗县交通运输局共同出具《公路工程交工验收证书》。 另查一，原告提供经办日期为2022年1月19日的《分包合同变更评审表》，该审批表中共有被告一项目合约部、工程部、机材部、财务部、安全部、质检部、项目主管经理、项目经理共七人签名，该表中注明原合同总价为40130860元，本次变更总价806073元，累计变更后总价40936933元。 另查二，原、被告一确认被告一就本案工程共支付原告34656610.26元。另被告一尚有保证金100000元未退还给原告。 一审法院认为，被告一将本案工程分包给原告施工，为此双方签订的《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同》等合同没有违反法律禁止性规定，依法应认定合法有效。现工程已完工并已实际使用，经原告结算总价为40936933元。被告一对此提出异议，认为其没有确认不能作为结算依据。对此，一审法院认为，被告一收到结算表后不能提出结算总价40936933元中那部分超出结算价格及结算有误，且根据被告一项目工作人员于2022年1月19日出具的《分包合同变更评审表》，表中该工程累计总价为40936933元。另被告一如认为该结算有误，其应当提供其与建设单位的结算依据作为参考，但其没有提供。所以对本案工程总价为40936933元，一审法院予以采纳。被告一现已支付34656610.26元，尚欠工程款6280322.74元，原告请求被告一支付按约定扣除质量保证金2046846.65元后将余下的4233476.09元工程款支付给原告并支付逾期利息，一审法院予以支持。按约定支付该工程款是在发包人支付结算款项后30天内支付给原告，现被告一没有提供发包人（建设单位）是否已支付该款，且被告二没有到庭参加诉讼并提供书面答辩，所以一审法院认为逾期利息应从交工验收日的2021年7月12日次月起开始按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算为宜。合同履约保证金100000元按约定是工程验收合格后15日内退还，该工程于2021年7月12日交工验收，所以被告一应于退还原告该履约保证金100000元并从2021年7月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息给原告。原告请求被告二对述款项负连带责任，被告二作为总承包方，其经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，依法视为其现仍没有支付完毕工程款给被告一，原告请求被告二负连带责任，一审法院予以支持。被告二经一审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告中国铁建港航局集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告江苏东嘉建设有限公司工程款4233476.09元及利息（利息以4233476.09元为基数，从2021年8月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定还款日止）。 二、被告中国铁建港航局集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付原告江苏东嘉建设有限公司履约保证金100000元及利息（利息以100000元为基数，从2021年7月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至本判决确定还款日止）。 三、被告惠州中铁建港航局基础设施投资有限公司对上述判项（一）、（二）款项负连带偿还责任。 四、驳回原告的其它诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50901元、保全费5000元，合计55901元，****负担。该款原告已预交，一审法院现不予退还，待执行时****迳行支付原告55901元。 本院二审期间，上诉人东嘉公司围绕上诉请求提交了：证据一、《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同》（编号：BLPPP-LWFB-03）；证据二-1、《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同补充协议—清单增减》（编号：BLPPP-LWFB-03补1）；证据二-2、《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同补充协议—设计变更1》（编号：BLPPP-LWFB-03补2），补充协议2工程量与设计变更图对照表；证据二-3、《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同补充协议—设计变更1》（编号：BLPPP-LWFB-03补3）及附件；证据二-4、工程量清单与所有补充协议及变更图纸对照表；证据三、公路工程交工验收证书、惠州市博罗县交通运输局发布案涉工程通车的报道和照片；证据四、《博罗县江南大道路基四队工程结算单》；证据五、2018年6月19日《收款收据》；证据六-1、原告对外借款合同、银行回执及收条《***借款利息计算表》及借款合同、借款转账凭证、还款收条；证据六-2、《***借款利息计算表》及借款合同、转账记录、还款转账凭证；证据七、原告2017年财务报表；证据八、原告与被告一微信聊天记录；证据九、《博罗大桥（江南大道）项目开票收款明细表》；证据十、一审、二审诉讼费用交费通知书及缴费转账凭证、诉讼财产保全责任保险投标单及缴费转账凭证；证据十一、国务院保障中小企业支付条例；证据十二、最高人民法院《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》；证据十三、交通部公路工程（竣）交工验收办法；证据十四、员工筹资利息计算表、筹资借款协议及银行回执；证据十五、防护班组结算复印件、讨要工程款微信截图。上诉人港航局围绕上诉请求提交了：证据1.中期支付报表第1/8/9期；证据2.第8、9期发票各两张。上诉人基础设施投资公司围绕上诉请求提交了证据：江南达到1-39期计量支付证书及转账凭证、博罗县江南大道公路工程交工验收证书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认定如下：一审认定事实，二审予以确认。 另查明，东嘉公司与港航局签订的《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同》3.1条约定：本合同为固定单价合同，合同总价暂定为37200元，上述金额为含税价格。其中，增值税率为11%，税额为3686486元。2018年5月26日双方签订的《清单增减补充协议》3.1条约定：本补充协议为固定单价合同，合同总价暂定为-2629880元，上述金额为含税价格。其中，增值税率为10%，税额为-239080元。2019年12月2日双方签订的《补充协议》3.1条本补充协议为固定单价合同，合同总价暂定为5560740元，上述金额为含税价格。其中，增值税率为9%，税额为459144元。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、东嘉公司请求港航局支付工程款条件是否成就；二、港航局是否应当退还履约保证金100000元；三、案涉工程款及履约保证金的利息计算问题；四、基础设施投资公司是否应当对本案的债务承担连带责任。具体判析如下： 一、关***公司请求港航局支付工程款条件是否成就的问题。东嘉公司与港航局签订的《博罗大桥两端出口路南出口（江南大道）***洞工程（K8+640～K9+959.621）施工合同》合法有效，合同履行过程港航局据实签认案涉工程实际数，并双方签订补充协议调整价款，清单增减原因调减2629880元，设计表变更原因调增价款5560740元。同时，东嘉公司提交的《分包合同变更审表》由港航局合约部、工程部、机材部、财务部、安全部、质检部、项目主管经理签名，表中注明原合同总价为40130860元，本次变更总价806073元，累计变更后总价为40936933元。据此，东嘉公司提交的证据，可以证明，案涉工程结算价，而港航局仅以工程未完成最终结算，但未提出具体结算金额异议，原审法院决认定案涉工程总价款为40936933元，并无不妥，二审应当予以维持。 其次，东嘉公司虽未开具增值税专用发票，但是工程款支付义务与开具发票并非对等义务,开具发票为合同的附随义务，且按照一般的交易习惯，工程款应当先行最终结算，出票人才根据结算的最终金额开具发票。本案中，东嘉公司已经提交了结算材料，而港航局未完成结算审批，东嘉公司未按照合同约定开具发票，不能单归责***公司。因此，港航局以东嘉公司未开具发票作为不予以完成最终结算或者拒不支付工程款的抗辩理由，均缺乏依据，应当不予支持。 再次，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”以及《建设工程价款结算暂行办法》第十三条的规定：“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。”参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉工程已于2021年7月12办理交工验收手续且交付使用，东嘉公司向港航局提交结算材料，港航局仍未完成审批且未提回复异议，不正当阻止结算条件发生，按照上述规定，应当认定《工程结算单》中的含税总价40936933元为本案工程的最终结算价款。 最后，关于税费的问题。其一，东嘉公司与港航局签订的施工合同及相关的补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当按照合同约定内容履行义务。东嘉公司按照施工合同以及相应的补充协议约定计算本案工程含税价款，请求工程的含税金额，符合双方当事人的约定。其二，东嘉公司本案并未全部开具增值税专用发票，目前亦无法判断东嘉公司是否由于增值税率的调整，导致东嘉公司因税收政策调整赚取利益，或者港航局因此遭受了损失。其三，港航局一审未提出税费调整的问题，二审又以此作为抗辩理由，并且要求法院按每一期的工程量对应当时的增值税率计算实际发生的税费。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”及第三十一条：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，计算每期工程量对应当时的税率重新统计工程的含税价，不仅数额巨大且涉及专门的审计资质，属于上述规定的待证事项应由法院委托鉴定证明。同时，对于增值税率调整问题由港航局提出，根据民事诉讼证据“谁主张，谁举证”的原则，本院二审期间已经充分向有举证责任的当事人释明专项审计问题，港航局明确回复不申请鉴定，按照上述规定，由此造成的不利诉讼后果，应当由事人承担不利的诉讼后果。因此，鉴***公司本案未全部开具发票，考虑税率变更数额占总工程款的比率，综合当事人的举证责任等因素，港航局本案二审主张应当根据每一期施工过程中双方签认的工程量，对应当时的税率计算工程价款，本院不予支持。 但是，本案合同履行过程，确实因国家税收政策的调整，系双方当事人在缔约合同过程中无法预见的事由，如东嘉公司本案全部开具完发票之后，确因税率的调整造成东嘉公司不当获取利益，港航局亦因此造成遭受损失的，将不符公平原则。对此，港航局可待东嘉公司全部开具本案发票之后，如确有因税率调整造成损失的，可另循法律途径解决。 二、关于港航局是否应当退还履约保证金的问题。东嘉公司与港航局签订的施工合同约定，工程实施完毕经验收合格后无息退还履约保证金，案涉工程已经完成交工且已经实际使用，已经达到履约保证金返还的条件。此外，案涉工程经变更设计，且签订补充协议，实质变更了原合同的内容，相应的工期应当变更，港航局以拖延工期作为不予返还履约保证金的理由，不予支持。 三、关于案涉工程款及履约保证金的利息计算问题。依据合同约定工程款在发包人支付结算款项后30天内支付，依据目前的证据无法认定发包人本案对应的工程款支付的时间，原审法院以工程交工验收手续载明时间，即2021年7月12日起开始计算利息，并无不妥。同时，履约保证金约定工程验收合格后15日内退还，原审法院认定交工验收之后15日，即2021年7月28日开始计算履约保证金利息，亦于法有据。此外，施工合同约定东嘉公司提供发票作为支付的前提，虽然开具发票并非为主合同义务，但是港航局未支付工程款具有合同约定的依据，抗辩符合约定，且考虑东嘉公司提交证据不足以证明案涉工程于2020年9月21日已经全部完工，东嘉公司请求于2020年9月21日起开始计算利息，不予支持。最后，关于利率问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，港航局拖欠工程款主要为资金占有方面的损失，原审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算本案利息，于法有据，处理并无不妥，应当予以维持。因此，港航局请求本案工程款利息按照日万分之五计算，缺乏依据，不予支持。 四、关于基础设施投资公司是否应当对本案的债务承担连带责任的问题。按照法律规定，连带责任应当依据当事人约定或者法律规定，而本案基础设施投资公司与东嘉公司之间不存在合同关系，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，港航局与东嘉公司签订施工合同，合法有效，不存在转包或者违法分包，依据上述司法解释的规定，基础设施投资公司承担法定的连带责任，缺乏适用的前提，应当不予支持。此外，基础设施投资公司提交的《江南大道计量支付台账》《江南大道计价拨款台账》，可以确认，基础设施投资公司已经支付工程量的97.22%，东嘉公司对此亦予以确认，而本案扣除质保金需支付工程量为95%，不存在基础设施投资公司应付未付的欠款责任。因此，原审法院判决基础设施投资公司对本案债务承担连带清偿责任，缺乏依据，处理欠妥，二审予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审判决尽管查明的事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省博罗县人民法院（2022）粤1322民初3667号民事判决书第一项、第二项； 二、撤销广东省博罗县人民法院（2022）粤1322民初3667号民事判决书第三项、第四项； 三、驳回江苏东嘉建设有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费50901元，保全费55901元，由中国铁建港航局集团有限公司负担。本案二审受理费113762元，由江苏东嘉建设有限公司负担62861元，由中国铁建港航局集团有限公司负担50901元。惠州中铁建港航局基础设施投资有限公司二审预交的受理费，可向本院申请退回。江苏东嘉建设有限公司二审预交受理费不足部分，于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邹　戈 二〇二三年六月十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。