宁夏创智坊工贸有限公司与***、施睿执行异议之诉一审民事判决书

宁夏回族自治区固原市原州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁0402民初4433号

原告：宁夏创智坊工贸有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区。

法定代表人：张琳，系该公司总经理。

委托代理人：倪平，北京市盈科（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：***，男，回族，生于1966年2月20日，宁夏固原市人，居民，住固原市原州区。

被告：施睿，男，汉族，生于1975年1月3日，江苏省启东市人，居民，现住固原市原州区。

第三人：中国通信建设北京工程局有限公司。住所地：北京市海淀区。

法定代表人：汤晓浩，系该公司总经理。

委托代理人：王凡，北京市泽元律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：江苏金卓能建设工程技术有限公司。住所地：南京市雨花经济开发区。

法定代表人：许玲，系该公司总经理。

委托代理人：郭万仑，男，汉族，生于1975年3月27日，南京市人，系该公司职员，住南京市秦淮区太平桥3-2号，代理权限为特别授权。

原告宁夏创智坊工贸有限公司（以下简称创智坊公司）与被告***、施睿、第三人中国通信建设北京工程局有限公司（通信建设北京公司）、江苏金卓能建设工程技术有限公司（金卓能公司）执行异议之诉一案，本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创智坊公司委托诉讼代理人倪平、被告***、施睿及第三人通信建设北京公司的委托代理人王凡、金卓能公司的委托代理人郭万仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告创智坊公司向本院提出诉讼请求：依法确认原告系固原市原州区人民法院（2018）宁0402执1160号执行裁定书所扣划的2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）工程款的实际权利人，并将已经扣划的123万元工程款执行回转；本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年12月25日，***与施睿民间借贷纠纷一案经原州区人民法院作出了（2017）宁0402民初5947号民事调解书，确认由施睿于2018年3月31日前向***清偿借款100万元及利息10万元，逾期按照18万元支付利息。调解书生效后，***于2018年4月24日向原州区人民法院申请强制执行，原州区人民法院作出（2018）宁0402执1160号执行裁定书，于2018年5月3日扣划了中国电信股份有限公司宁夏分公司支付给中国通信建设北京工程局有限公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）工程款108万元。原告向原州区人民法院提出执行异议，原州区人民法院作出（2018）宁0402执异21号裁定书，驳回了原告的执行异议。原告认为原州区人民法院扣划的中国电信股份有限公司宁夏分公司支付给第三人通信建设北京公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）工程款108万元的实际权利人为原告。第三人通信建设北京公司与金卓能公司签订了一系列工程转包合同，将中标项目转包给金卓能公司。金卓能公司与原告签订了《通信工程施工（服务）合作框架协议》，由原告在约定的合作范围内进行通信施工。根据协议约定，原告实际施工了中国电信宁夏公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）的工程。根据通信建设北京公司与江苏金卓公司的施工合同，被告施睿为金卓能公司的工地代表，负责联系、汇报工程进度等工作。涉案工程在未进行结算前，所有的施工费用均由原告垫付，涉案工程的实际施工人为原告，施睿的个人债务与涉案工程没有关系，故该工程款的权利人为原告。且施睿提交的通信建设北京公司向其出具的授权委托书系伪造，故应依法支持原告的诉请。

被告***辩称，原告不是本案涉案工程款的实际权利人，涉案的108万元执行款原告不享有阻却执行的民事权益。且原告的起诉不符合执行异议之诉的起诉条件，应驳回其诉讼请求，理由如下：

1、本案中中国电信股份有限公司宁夏分公司通过招标的方式将涉案的2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购(标段4、固原分公司)的工程发包给第三人通信建设北京公司承建，中国通信建设北京公司又将该工程转包给江苏金卓能公司，江苏金卓能公司又将该工程分包给原告。原告公司法定代表人张琳的丈夫和被告施睿为亲兄弟关系，又将该工程转包给被告施睿实际施工。但在本案中施睿作为通信建设北京公司的实际施工人全权负责该工程的全部施工，原告并未参与实际施工，只是负责工程款的结算支付业务。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。及第二十五条第（五）项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。根据本案的证据材料足以认定被告施睿才是涉案工程的实际施工人，也是涉案执行工程款的权利人。原告提起的案外人执行异议之诉，原告应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的原告承担举证不利的法律后果。因此原告并没有证据证实其是涉案工程款的实际权利人，涉案108万元执行款原告不享有阻却执行的民事权益。

2、2017年6月1日，施睿以工程周转为名向被告借款100万元并出具借条，同时在该借条上加盖了通信建设北京公司宁夏项目部的印章，约定借款利息及借款期间。借款到期后被告施睿未向答辩人按照约定清偿借款本金及利息。被告于2017年10月31日向固原市原州区人民法院起诉，并于2017年11月6日向该院申请财产保全，固原市原州区人民法院于2017年11月8日作出（2017）宁0402民初5947号民事裁定书，裁定对中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给通信建设北京公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购(标段4、固原分公司)工程款中的108万元予以冻结。法院在审理的过程中，被告和施睿达成调解协议，固原市原州区人民法院于2017年12月25日作出（2017）宁0402民初5947号民事调解书。由施睿于2018年3月31日前向答辩人清偿借款本金100万元及截至2018年3月31日前的利息10万元。如逾期被告施睿按照18万元支付利息。该民事调解书已经生效且发生法律效力，因施睿未按期给被告偿还借款及利息，被告于2018年4月24日向该院申请强制执行，该院分两次将中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给中国通信建设北京工程局有限公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购(标段4、固原分公司)工程款中的108万元划至本院执行账户。原告认为该民事调解书错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，原告应当依照审判监督程序办理，不属于执行异议之诉的审理范围，因此原告的起诉不符合执行异议之诉的起诉条件，法院应驳回其全部的诉讼请求。

被告施睿辩称，其是涉案工程的实际施工人，因此其有权利处分自己的工程款。

通信建设北京公司中标中国电信股份有限公司宁夏分公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）后，将该工程授权被告实际施工并全权负责涉案工程。被告为了工程进度和通信建设北京公司宁夏项目部向他人借款先行垫付工程款。被告和通信建设北京公司宁夏项目部无力偿还该部分借款时，***通过诉讼程序催要该借款，后贵院执行局将本属于被告的工程款直接划拨给***，事实清楚、证据充分，被告是认同的。原告所主张的权利系原告和金卓能公司的另一种法律关系，和被告无关，被告应当另案起诉。

根据案件事实，原告和金卓能公司的工程尚未结算，是否存在债权债务关系被告也不知情。若原告有相应的证据应当和金卓能公司通过诉讼程序主张权利。因此被答辩人没有任何理由要求将本属于答辩人的108万元工程承款要去执行回转。

综上，被告认为，通信建设北京公司中标中国电信股份有限公司宁夏分公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）后，将该工程授权被告实际施工并全权负责涉案工程。在施工期间，被告和通信建设北京公司宁夏项目部向***借款，在无力偿还借款之下，***通过诉讼程序，通过财产保全，后贵院执行局依法划拨属于被告与通信建设北京公司的工程款用于清偿***借款事实清楚，证据充分。至于原告所陈述随后一系列的转包合同，被告是不知情的。若原告和金卓能公司签订了转包合同，并自称应收工程款受到损害，若原告有足够的证据，应当向金卓能公司主张权利。故被告认为，原告所述与事实不符，没有任何事实和法律依据，贵院应当依法驳回原告诉讼请求。

第三人通信建设北京公司述称，不同意原告的起诉意见，也不同意被告***、施睿的答辩意见，理由如下：一、宁夏电信公司将固原的工程在发包给我公司后，我公司与金卓能公司签有年度合作协议，根据合作协议约定，金卓能公司不允许再将该工程转包或分包给第三方，因此，本案原告以及施睿，我公司都不知晓也不承认；二、我公司在和金卓能公司合作期间曾向金卓能公司交付过两枚印章，印章内容为“中国通信建设有限公司宁夏项目部”印章，但金卓能公司向我公司书面承诺仅用于工程验收送审资料使用，印章保管人为郭万仑，所以我公司不知晓该印章为何会出现在民间借贷的借条上；三、根据我公司和金卓能公司的年度合作协议，所有的合同款应当纳入我公司银行归口管理，再根据回款比例向金卓能公司支付，因此，本案被执行的工程款其所有权应当归属我公司；四、在***与施睿民间借贷纠纷案件执行过程中，该案提交了一份授权委托书，委托书的内容是我公司工程联系人顾姜飞被变更成为施睿，并加盖了我公司公章，该公章经辨认是伪造的，我公司保留进一步追责的权利，但法院执行庭据此作为重要证据认为施睿是固原工程的实际施工人，是存在认定错误的，而即便该委托书上所写施睿也仅仅是工程联系人，而并不是实际施工人；五、我公司和宁夏电信之间的工程款不应当被认定为民间借贷的债务人的个人财产。

第三人金卓能公司述称，借款是施睿和施卫新之间的关系。关于授权委托书，我公司和通信建设北京公司签署了协议约定由我公司对工程进行开发并管理。2016年3月份原告提出以通信建设北京公司的名义投标宁夏固原和吴忠两地的通信项目，该工程的投标向通信建设北京公司进行了汇报，通信建设北京公司开出了顾姜飞授权委托书，其后该工程中标并顺利开展。但因顾姜飞辞职不干，2016年9月份，固原甲方要求出具施睿的授权委托书，我公司向通信建设北京公司进行了汇报，但通信建设北京公司称只能向在我公司交纳社保的人才能出具，因为甲方固原电信催促较急，我公司为了工程的具体施工，私刻了一枚印章出具了授权委托书，虽然该公章上存在瑕疵，但授权委托书内容是真实的，我公司和通信建设北京公司是挂靠关系，通信建设北京公司事后知晓涉案委托书非其所盖，也未提出异议。

对原告提交的证据，被告***质证后对证据一以其非合同当事人，与其无关不发表质证意见，对证据二，证据三的三性均有异议，被告施睿质证后对证据一的真实性、合法性无异议，对其证明目的提出异议，对证据二，证据三的三性均提出异议，第三人质证后以与其无关未提出质证意见，本院经审查对原告提交证据一的中标通知书、授权委托书、中国通信建设北京工程局有限公司与江苏金卓能建设工程技术有限公司工程项目施工合同6份、江苏金卓能建设工程技术有限公司与宁夏创智坊工贸有限公司签订的通信工程施工（服务）合作框架协议1份的证明效力予以确认，对证据二、证据三因与该案没有关联性对其证明目的不予确认。对原告申请调取的公安机关对施卫新、郭万仑、施睿的询问笔录中证明的创智坊公司向施睿出具的通信建设工程公司的授权委托书系伪造及工程的中标、分包工程的事实予以确认，其他与本案没有关联性，不予确认；对被告***提交的固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初5947号民事裁定书、（2017）宁0402民初5947号民事调解书，原告及第三人通讯建设北京公司质证后对其证明的该借款用于涉案工程的证明目的提出异议，本院经审查认为该调解书中确定的内容无法证明该借款用于涉案工程，施睿为实际施工人，故对其证明目的不予确认；对被告施睿提交的证据，原告质证后均提出异议，通讯建设北京公司质证后对采购合同中该公司公章提出异议，本院经审查认为施睿提交的证据无法证明其为涉案工程的实际施工人，该款应当由其所有的事实，故对上述证据的证明效力不予确认；对第三人通讯建设北京公司提交的《年度合作协议》，原告、被告施睿、第三人金卓能公司质证后对其三性均无异议，但对其证明目的提出异议，本院经审查认为该证据能够证明本案的案件事实，对其证明效力予以确认。上述证据部分证据存于（2018）宁0402民初7657号原告与施睿、***执行异议之诉一案的证据卷中。

本院经审理查明，原告的法定代表人张琳的丈夫施卫新和施睿为亲兄弟关系。2016年1月10日，通信建设北京公司与金卓能公司签订《年度合作协议》，双方约定金卓能公司成立地区性项目部（包括宁夏），以通信建设北京公司名义开展独立经营活动，合同有效期为2016年1月1日到2017年12月31日，同时制作“中国通讯建设北京工程局有限公司宁夏项目部章”一枚，并约定该印章仅用于项目技术资料，由金卓能公司的职工郭万仑负责保管。2016年5月30日，中国电信股份有限公司宁夏分公司向通信建设北京公司发出中标通知书，确定了通信建设北京公司为2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）的工程中标人，中标价位880万元。通信建设北京公司中标后与金卓能公司签订了《项目工程施工合同》，明确了由金卓能公司承担工程的施工，施睿作为金卓能公司委派的工地代表，负责与各方联系、汇报工程情况和进度，办理签证、结算和移交等工作。后金卓能公司与原告签订了《通信工程施工（服务）合作框架协议》，约定由原告实际对涉案的（标段4、固原分公司）工程进行了施工。涉案工程的工程款支付过程为中国电信股份有限公司宁夏分公司支付给通信建设北京公司，通信建设北京公司按照《年度合作协议》约定扣除相关费用后支付金卓能公司，金卓能公司按照工程进度支付给原告。

同时查明，2017年6月1日，施睿以其和中国通讯建设北京工程局有限公司宁夏项目部名义向***借款100万元，并加盖了项目部公章。后***将施睿、通信建设北京公司诉至本院并申请了诉讼保全，本院作出（2017）宁0402民初5947号民事裁定书冻结了中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给通信建设北京公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）的工程款108万元。在该案审理过程中，***以该借款系施睿个人所借，挂靠通信建设北京公司的名义实施工程，其将通信建设北京公司列为被告只是为了扣划工程款，因该工程款已经冻结，故申请撤回了对通信建设北京公司的起诉。后***与施睿达成调解协议，本院作出(2017)宁0402民初5947号民事调解书，确认由施睿向***于2018年3月31日前清偿借款100万元及利息10万元，逾期则按照18万元支付利息。该案进入执行程序后，本院于2018年5月3日作出（2018）宁0402执1160号执行裁定书，扣划了涉案的该108万元，于8月1日将扣划的108万中的424383.32元向***支付。11月1日原告向本院提出执行异议申请，11月16日本院作出（2018）宁0402号执异21号执行裁定书，认为执行程序旨在实现执行依据中所确定的权利，实体权利义务关系的审查和判定应当通过审判程序解决，驳回了原告的异议，并于11月19日向原告送达。12月3日原告向本院提起了执行异议之诉，认为涉案的108万元工程款系原告所有。2019年5月21日，原告以不追加金卓能公司、通信建设北京公司无法查明案件事实，要求补充材料后重新起诉，申请撤回诉讼。5月22日。原告增加金卓能公司、通信建设北京公司为第三人后再次提起执行异议之诉。

另查明，施睿持有的2016年9月28日通信建设北京公司的授权委托书系金卓能公司职工郭万仑伪造，通信建设北京公司未向施睿出具过授权委托书。（2018）宁0402执1160号执行案件中，扣划的中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给通信建设北京公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）的工程款123万元，已于2019年8月1日全部向***支付完毕。

上述事实，有当事人陈述及其提供的证据在卷证实。

本院认为，根据法律规定，案外人必须是对执行标的的权属与他人发生争议，主张自己对执行标的享有实体权利，并足以排除法院强制执行的，方有权提起案外人执行异议之诉。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案原告提供的证据能够证明通信建设北京公司将工程转包给金卓能公司，金卓能公司又将该工程中的固原、吴忠两地的标段分包给原告，由原告负责工地的具体施工。施睿是该涉案工程的工地负责人。在施睿与***民间借贷纠纷一案中，其出具的通信建设北京公司的全权代表的授权委托书，并在借条上加盖了“中国通讯建设北京工程局有限公司宁夏项目部章”公章，***以此申请了诉讼保全，但经查明该授权委托书系伪造且施睿无权使用项目部公章进行借贷，且在***与施睿民间借贷纠纷一案审理过程中，***的撤诉理由亦明确，该涉案借款与通信建设北京公司没有关系，因此该案与申请执行的依据没有关联性。本案审理过程中施睿提交的证据亦无法证明其为该涉案工程的实际施工人，涉案工程款应向其支付的事实，故原告的诉请能够阻止扣划的该123万元款项的强制执行，本院予以支持。因通讯建设北京公司与金卓能公司之间，金卓能公司与原告之间就该涉案工程的工程款至今未进行结算，该工程款应当由谁享有所有权无法确定，需另案予以处理，故对原告要求确定所有权的诉请，本院不予支持。

综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十二条第一款第一项规定，拟判决如下：

不得执行本院作出的（2018）宁0402执1160号执行裁定书及协助执行通知书中对中国电信股份有限公司宁夏分公司应支付给中国通信建设北京工程局有限公司2016-2017年通信工程管线施工服务集中采购（标段4、固原分公司）中的123万元的执行措施；

驳回原告宁夏创智坊工贸有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费100.00元，由被告施睿负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉

于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。

审　判　长　　郑银花

审　判　员　　马小宁

人民陪审员　　金义宝

二〇一九年十月二十五日

书　记　员　　常慧玲

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。

第三百一十二条第一款第一项对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该执行标的；