福建省***建筑劳务有限公司与***、中国一冶集团有限公司二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘31民终1470号 上诉人（原审被告)：福建省***建筑劳务有限公司，住所地福建省泉州市南安市溪美长安街东6幢601室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建百康律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1989年7月20日出生，汉族,住湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发***大道水岸沁园33-2-3-501室。 委托诉讼代理人：**，湖北山川律师事务所律师。 原审被告：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1999年4月8日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区皖西路华安新宇3幢3**102室。 委托诉讼代理人：***，男，2000年12月24日出生，汉族，住武汉市洪山区森林大道166号附1号。 上诉人福建省***建筑劳务有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***、原审被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服吉首市人民法院于2023年9月28日作出的（2022）湘3101民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2023年12月1日公开开庭审理了本案，上诉人***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**，原审被告一冶公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***公司的上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用及保全费用。事实及理由：一、原审判决认定“原告***在案涉工程实施前与实施后均未在被告***公司工作，双方之间又不存在劳动或劳务关系，判定其实与被告***公司之间存在分包关系，作为实际施工人完成案涉工程更符合常理”系错误的，应予以纠正。(一）被上诉人***并非本案适格主体，上诉人***公司才是案涉脚手架工程的实际施工方，请求贵院依法予以纠正，并驳回其全部诉讼请求。1、上诉人***公司与原审被告一冶公司有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》后，从未与被上诉人***签订过《劳务分包合同》，且被上诉人也未能对此主张予以进一步举证;2、根据上诉人***公司与原审被告一冶公司有限公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》第5.3条、《项目分包签证单》、《工程项目分包结算授权委托书》及《工程审批单》等资料均明确载明，被上诉人仅系接受上诉人***公司委派，担任案涉项目的驻现场代表、项目经理及分包方负责人，而并非案涉项目分包人；3、被上诉人所提交的涉及上诉人***公司与原审被告一冶公司有限公司的所有资料往来全部加盖上诉人***公司公章或项目章，由此可见，被上诉人仅系代表上诉人***公司履行职务行为，而被上诉人并不具备独立的主体资格；4、上诉人***公司与被上诉人***及原审被告一冶公司有限公司的工程联系、工程款结算及息访息诉协议书等均明确载明被上诉人***系上诉人***公司项目负责人，被上诉人仅系代表上诉人***公司履行职务行为，且原审被告一冶公司有限公司的相关工程款均系直接汇给上诉人***公司，与被上诉人并未存在任何关联性。（二）被上诉人***系上诉人***公司的驻现场代表、项目经理，并代表***公司履行职务行为，其与***公司之间不存在分包关系，请求贵院依法予以纠正。1、根据上诉人补充提交的（2018）湘3101民初1360号之一《民事裁定书》、《和解协议书》及《网银电子回单》等资料显示，案涉脚手架工程的实际施工人及相应钢管配件的实际承租人均为上诉人***公司，且均以***公司名义与出租人达成和解协议及支付相应租金。假设被上诉人***是案涉脚手架工程的实际施工人，那么，应由***独自承租相应钢管配件并签订租赁合同等，与***公司无关，而***公司也无需与出租人达成和解并承担相应的租金。据此可以进一步证实，***是项目经理并代表***公司履行职务行为。2、根据上诉人补充提交的《付款计划》及《网银电子回单》等资料显示，案涉脚手架工程施工所需的相应钢管配件的实际承租人均为上诉人***公司，并以***公司名义向相应出租人支付租金及班组工人工资等，据此可以进一步证实，案涉脚手架工程的实际施工人为上诉人***公司。3、根据上诉人补充提交的《网银电子回单》等资料显示，上诉人***公司曾多次向被上述人***转账，而该转账记录中均明确载明“代付民工工资（湖南吉首-脚手架)”“代付民工工资(湖南吉首-模板工程)”“代付施工费用(湖南吉首）”等字样，但根据被上诉人***的陈述“其仅是脚手架项目的实际施工人，只负责脚手架项目，其他项目与其无关，也并非上诉人***公司的项目经理”，那么，假设***是项目分包人，上诉人***公司为何会向***转账由其代为支付模板工程工人工资并代为支付施工费用呢?这明显不符合常理，如被上诉人***仅系案涉脚手架的分包人，那么上诉人没理由将脚手架项目工程款与其他项目工程款的转账进行混同处理的，而唯一的解释只有一种，即***是项目经理并代表***公司履行职务行为，其并非脚手架项目的分包人。（三）根据私企建设工程公司委派项目经理的行业惯例，为达到项目成本、管理、利润最大化，项目经理一般实行管理分红制，待项目结算后，项目经理根据项目利润取得分红，且项目经理可以同时兼管多个项目。本案中，原审判决单纯以被上诉人未在上诉人处工作，也未存在劳动或劳务关系，即认定双方实为分包关系，明显是错误的，其严重违背了行业惯例，该认定明显损害了上诉人的合法权益。综上，被上诉人仅系接受上诉人***公司委派，担任案涉项目的驻现场代表、项目经理、分包方负责人，其系代表上诉人***公司履行职务行为，而并非本案适格主体，并不具备独立的主体资格，且被上诉人也未能进一步举证其存在分包案涉脚手架工程的情形，由此，请求贵院依法予以纠正，并驳回其全部诉请。二、原审判决认定“原告***与被告***公司于2021年12月23日制作的《湖南吉首脚手架项目（***）结算表》中对各项金额进行了确认，有双方的签字**，可视为双方对案涉工程进行了结算，即便结算金额与二被告最终的结算金额不符，亦与原告***无关”系错误的,并严重损害了上诉人的合法权益，请求贵院依法予以纠正。（一）被上诉人所提供的《外脚手架承包工程项目结算》及《脚手架转账明细表》并不能作为本案的定案依据。1、该两份资料所显示的数据，是上诉人***公司作为项目分包方与被上诉人作为项目经理内部之间对案涉工程结算款、已付款、未付款、税款等进行内部统计，而上诉人***公司已付给被上诉人的款项是上诉人***公司委托被上诉人代为支付部分工程款，该资料并非被上诉人与上诉人***公司之间的结算凭证，且不能佐证被上诉人的主张。2、该资料是***公司与***内部之间就该项目的相关款项等数据进行的统计，且该资料中所载明的资金项目较多，也包含已收款、未收款及内部利润分红、股息红利等所指向的可能需要预缴的相关税费。3、退一步讲，假设被上诉人***系案涉脚手架工程的分包人，那么，上诉人***公司作为转包人，其与***之间就项目分包单价、利润等肯定会存在差价的，或者上诉人也会抽取项目管理费或佣金等。但是纵观本案可见，该份《外脚手架承包工程项目结算》中双方仅是对案涉工程结算款、已付款、未付款、股息分红等以及可能需要预缴的税款进行内部统计，但是并未体现管理费或佣金抽成等费用明细，且双方又不存在挂靠关系，那么，上诉人作为具备施工资质的建设工程公司怎么可能平白无故为被上诉人提供便利?这显然不符合工程分包的行业惯例，由此进一步证实，该份《外脚手架承包工程项目结算》并非上诉人与被上诉人之间的工程结算单，不得作为本案的定案依据。（二)本案中，原审法院曾于2023年5月23日作出（2022）湘3101民初4709号之三《民事裁定书》，裁定本案中止诉讼，理由是“本案在审理过程中，发现有另一相关案件正在审理，本案需以该案的结果为裁判依据”，但是另案诉讼即原告***公司诉被告一冶公司、湘西中一腾达项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2023)湘3101民初155号，该案至今尚未判决，另案中关于脚手架工程款的认定尚未可知，但本案却作出了“即便结算金额与二被告最终的结算金额不符，亦与原告***无关”的错误认定，明显程序违法，且损害了上诉人的合法权益，请求贵院依法予以纠正。三、在另案诉讼中，即福建省***建筑劳务有限公司诉一冶公司有限公司、湘西中一腾达项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2023）湘3101民初155号，上诉人***公司在该案中所提交的工程结算书等资料均明确载明，被上诉人仅系接受上诉人***公司委派，担任案涉项目的驻现场代表、项目经理及分包方负责人，其仅系代表上诉人***公司履行职务行为，并非合同相对方，且并不具备独立的主体资格，由此，请求贵院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。四、基于被上诉人的全部诉请均于法无据，其也无权主张利息损失，请求贵院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。五、被上诉人***在起诉本案之前，其与上诉人***公司、***（***哥哥)、***、***关于***公司诉一冶公司建设工程施工合同纠纷（湖南吉首项目)，共同协商一致同意委托福建百康律师事务所代理起诉该案并形成《委托代理合同》，其中，***、***、***与***四方约定起诉费用由各合作方共同承担。由此进一步证实，被上诉人***与上诉人***公司之间就案涉项目存在合作关系，双方之间关于本项目实行管理分红制，而并非分包关系，由此，原审判决认定错误，应依法予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，且程序违法，请求贵院依法予以纠正，并依法支持上诉人的全部上诉请求 被上诉人***答辩称，一、被答辩人***公司上诉提交的四份证据，并不具备新证据的条件，依法不能认定为新证据，且该四份证据与本案事实存在逻辑不通、相互矛盾的情形，但恰恰证明了被答辩人即上诉人***公司与答辩人***之间是存在建筑劳务分包关系的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41、42条的规定，该四份证据：1、不是一审庭后新发现的证据。事实上这四份证据,被答辩人在一审开庭之前即2018年就已存在的事实，一审庭审过程中，没有将之作为证据正式提交法庭，根据民事诉讼证据规则的规定，不能作为新证据使用。2、被答辩人***公司在上诉期间提交的四份证据，分别是《民事裁定书》、《和解协议》及《网银电子回单》、《付款计划》、《委托代理协议》等，以上证据是在另一民事案件中形成的，虽说是以被答辩人即上诉人***公司的名义向另案当事人**支付设备租赁费用，但该款项最终由被答辩人***公司从应付给答辩人***的工程款中予以扣除（见新证据三），亦即和解协议支付义务实际的承担人为***，可证实脚手架工程的分包主体是***。3、该四份证据均可证实被答辩人***公司向答辩人***支付过脚手架工程的劳务分包工程款的事实，亦可证实被答辩人***公司与答辩人***之间存在劳务分包关系的事实。被答辩人这四份证据所提及的工程项目系吉首市经济开发区工业园项目与答辩人***所承建的脚手架分包工程项目是同一项目，并且与另案中作为原告的被答辩人***公司起诉被告中国一冶建筑公司建筑工程施工合同纠纷案件所涉的项目亦为同一项目。只是***公司将从中国一冶的承包的项目再分四次进行分包，答辩人***仅是其中的一个脚手架分包项目，并已签订《劳务分包协议》，在对账结算后，又补签了《劳务合同》（见新证据一）。2另外，基于被答辩人***公司在一、二审期间，颠倒黑白，罔顾案件事实，答辩人***已向二审法院提交四份新证据：第一份新证据：《劳务合同》，证明：2022年月10日，被答辩人***公司与答辩人***所属公司湖北旭天建筑公司（法定代表人***）存在劳务分包合同关系；同时也是为案涉工程款所需部分补开的税票而在工程完工后才成立的湖北旭天建筑劳务公司，该公司成立于2021年9月（需要说明的是，在案涉工程开工时被答辩人***与***个人签订过劳务合同，但合同在被答辩人控制之下，拒不提交，但有***在施工过程中的《运输合同》、《脚手架设备租赁协议》及付款凭证可证实***为实际施工人）；第二份新证据：7张发票，证明：2022年1月17日，***所属公司湖北旭天公司分7次向被答辩人提供劳务发票的事实，但***公司并未支付的事实；第三份新证据：《福建***建筑劳务有限公司财务状况明细表》（新证据三),证明：瑞达新公司财务报表上显示下欠***工程款的事实；第四份新证据：《收款收据》，证明：2018年1月31日，***收到湖南吉首项目工程款250万,并将其中部分工程款2015770.72元转给***，但仍下欠第一笔应付的工程款484229.28元，第二笔应付款行为1638567.47两笔共计2122796.75元，扣除2022年3月26日***公司支付的5万元，仍下欠2072796.75元。该新证据正好与***在一审提交的证据九由***公司**、财务人员***在2021年12月23日签字确认后出具的《湖南吉首脚手架项目（***）》明细表（原审证据九）上的项目、数额等相互印证，可证实***公司与***不仅存在劳务分包关系，而且还存在差欠***工程款2122796.75元的事实。（2022年3月26日，***公司又向***3支付50000元，仍下欠工程款2072796.75元）。上述事实均可证明答辩人***与被答辩人***公司存在建设工程脚手架劳务分包的事实。二、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一冶公司将部分工程发包给被答辩人***公司，***公司将其中一部分脚手架工程分包给答辩人***这一法律关系一审法院认定正确。被答辩人***公司在一审庭审过程中辩称***是其单位的职工、不是劳务分包关系等等虚假事实，明显与事实不符，属于罔顾事实、颠倒黑白，因其并未提交任何关于***任职、劳动合同及工资卡的相关凭证，其抗辩理由明显不成立。2、原判认定被答辩人***公司下欠答辩人***脚手架分包脚手架工程施工的工程款为：2072796.75元，这一事实非常准确。该数据是由被答辩人***公司的法定代表人及其财务***与答辩人***在2021年12月23日共同核算工程量后认真计算得出的数据,并经***公司主管负责人、财务人员、*****签字后确认。原判对该证据及相关证据的认定也很准确。3、原判认定答辩人***系讼争工程的实际施工人这一事实很准确。事实上，答辩人***作为实际施工人，采取的是全包的承包方式，是一种提供全部劳动力和脚手架、机械设备的投入，获得的是纯粹的民工工费,是替被答辩人完成了本应由其来完成的工程施工任务。一审中已经查明，上述外墙脚手架安装的工程的专业分包中，只有答辩人***才有能力施工，被答辩人***公司自己是没有能力独自施工，而如果要承接原审被告中国一冶的总包工程，必须对外墙脚手架安装的工程进行施工，故被答辩人***公司只能将上述外墙脚手架安装的工程分包给了答辩人***，这是答辩人***参与到本案外墙脚手架安装的工程的重要依据，也是本案重要事实。答辩人无相应劳务承包资质，其与被答辩人之间的形成的实际权利义务关系，均适用无效合同的处理原则，但工程已竣工验收，工程也早已实际投入使用,答辩人***请求按约定计算劳务分包工费有事实和法律依据。4、答辩人从未放弃对一冶公司主张权利。答辩人***认为与被答辩人***公司之间已形成事实上的权利义务关系已具备高盖然性标准。答辩人***在一审过程曾向一冶公司主张脚手架劳务分包款项的支付，因一冶公司作为另案的被告，另案原告***公司向一冶公司主张工程款390多万，该款项当中207万就是应当支付本案的答辩人***的分包款项，在***施工过程中的相关工程量的签证中，均有一冶公司的项目经理**、***的签字予以确认，该直接证据证实***从***公司分包的脚手架劳务分包合同一冶公司是知情的，并已追认分包合同的存在事实。综上所述，原判支持答辩人***诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判的结果，维护了社会公平正义和法律的尊严，是对社会弱势群体的保护,也是对被答辩人***公司违法和不诚信行为的制裁!请求上诉法院查清事实，维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。 原审被告一冶公司陈述称，原审认定事实正确，适用法律正确，应予以维持原判，上诉人与被上诉人之间的合作及内部关系不知情，一冶公司认为该份合作协议书对一冶不发生法律效力，根据相关法律规定，即使认定***与上诉人系挂靠关系，一冶公司也不应当承担责任。 原审原告***的诉讼请求：1.判令两被告连带支付所欠原告的劳务费共计人民币2072796.75元，并以该款项为基数按银行同期3-5年标准的贷款利率(4.75%）从2019年7月1日起计算至付清上述全部款项之日止的经济损失（截止2022年12月1日经济损失为403677.16元)；2.判令两被告承担本案诉讼费、保全及保函费用等全部诉讼费用。 原审法院查明：2017年7月25日，二被告签订《建设工程施工专业分包合同》，被告一冶公司作为承包人，将其承包的位于湖南吉首经济开发区的吉首创新创业园1、2、3、4#厂房脚手架工程的厂房外脚手架搭拆工程以及结构内模支撑钢管架体、工程中使用的钢管、扣件、碗扣式脚手架等周转材料的提供等工程分包给被告***公司。合同约定：工期总日历天数为150天；合同价款（暂估）为2995202元，合同价款采用固定单价方式。合同还就工程款的支付、违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，被告***公司将该工程的部分外墙脚手架的安装工程违法分包给原告***，原告***实际进行施工，现已交付使用。2018年10月，原告***就案涉项目欠付工程款为由进行信访，案外人一冶公司吉首项目部与原告***签订《息访息诉协议书》；2018年10月28日，湖南吉首经济开发区管理委员会向原告***作出《关于***信访实现的答复意见书》。2021年12月23日，原告***与被告***公司就案涉工程进行结算，并制作《湖南吉首脚手架项目（***）结算表》，原告***、被告***公司在该表上签字**。该表显示，被告***尚欠原告***的工程款为2122796.75元。2022年3月26日，被告***公司向原告***支付工程款50000元。因被告***公司未再支付工程款，原告***诉至法院。另查明，案外人一冶公司吉首项目部未进行工商登记。 原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点是：一、原告***是否为案涉工程的实际施工人；二、二被告是否应当承担向原告***支付工程款的责任；三、若原告***确系案涉工程的实际施工人，在案涉工程的总工程尚未结算的情况下，是否能主张相应的权利。关于争议焦点一，原告***在庭审过程中称与被告***公司之间系分包关系，其系案涉工程的实际施工人。二被告均认为原告***系被告***公司的项目经理，其完成案涉工程，系履行职务的行为。经审查，首先，二被告签订的《建设工程施工专业分包合同》中原告***的身份虽系***驻现场代表（职务为项目经理)，签证单、联系函等证据中原告***亦作为***公司的项目经理签字，但在被告***未向本院提交双方之间的《劳动合同》、社保缴纳证明、定期发放工资等可以佐证原告***系其员工的证据的情况下，无法确认原告***系被告***公司的员工；其次，原告***曾因案涉工程的支付问题进行信访，其在信访人基本情况中虽载明系被告***公司的负责人，但其系以本人名义进行信访，并签订《息访息诉协议书》，被告***公司并未**，《关于***信访实现的答复意见书》的回复对象亦为原告***本人；最后，原告***与被告***公司于2021年12月23日就案涉工程进行结算，并制作《湖南吉首脚手架项目（***）结算表》，双方在该表上签字**。若如被告***公司所言，该表仅为一个内部对账凭证，表格中载明的向原告***支付的费用为要求其代付的工人工资等，结算表中无需出现具体的各项税费、利润等内容。综上，被告***公司主张原告***系其公司员工，但未向本院提交任何证据，应当承担举证不能的责任。原告***在案涉工程实施前与实施后均未在被告***公司工作，双方之间又不存在劳动或劳务关系，判定其实与被告***公司之间存在分包关系，作为实际施工人完成案涉工程更符合常理。关于争议焦点二，根据现已查明的事实，被告一冶公司（总承包人）自案外人湘西中一腾达项目管理有限公司（发包人）处承包湖南吉首创新创业园标准厂房及配套设施工程后，将该工程中的1、2、3、4#厂房脚手架工程分包给被告***公司（分包人)，后被告***公司又将案涉工程分包给没有资质的原告***，原告***后实际完成了案涉工程。被告***公司作为分包人，又将部分工程进行分包，且分包给没有资质的原告***，双方的分包关系系违法分包，双方的分包合同应为无效合同。但根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。本案中，原告***与被告***之间的分包合同虽然无效，但其完成的案涉工程已验收合格并交付使用，故其有权主张被告***公司向其支付工程款。原告***主张被告一冶公司作为发包人，应在其欠付工程款范围内承担连带责任，但经本院查明，被告一冶公司系案涉工程的总承包人，并非发包人，原告***无权突破合同相对性向其主张权利。且被告一冶公司将其承包的工程分包给有资质的被告***公司，双方之间系合法分包，被告一冶公司不存在违法行为，无需承担违法分包的相应责任。综上，应向原告***承担支付工程款的责任的主体，本院确认为被告***公司。关于争议焦点三，被告均抗辩称，即便原告***系实际施工人，因二被告之间暂未就案涉工程进行结算，且被告***公司就案涉工程向被告一冶公司结算审批的金额与原告***主张的金额不一致，应待二被告结算后，再与原告***进行结算。本院经审查认为，发包人、承包人与分包人之间结算完毕，并非法律规定的实际施工人主张权利的前提条件，若能查明实际施工人应得的工程款，即可支持其主张。本案中，原告***与被告***工程于2021年12月23日制作的《湖南吉首脚手架项目（***）结算表》中对各项金额进行了确认，有双方的签字**，可视为双方对案涉工程进行了结算，即便结算金额与二被告最终的结算金额不符，亦与原告***无关。经核算，结算时被告***公司尚欠原告***的工程款为2122796.75元，再扣除原告***自认于2022年3月26日收到的工程款50000元，被告***公司尚欠原告***的工程款，本院确认为2072796.75元。综上，原告***主张被告***公司向其支付工程款2072796.75元的诉请，本院予以支持。另，被告***未支付的行为，给原告***造成了一定的损失，故原告***主张被告***公司承担资金占用期间的利息的诉请，本院予以支持并酌情调整如下：以2072796.75元为基数，自2021年12月24日起，按当时的中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.8%的标准，计算至工程款付清之日止。综上所述，原告***的诉讼请求，本院部分予以支持，被告***公司、一冶公司的辩解意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十三条、第七百八十八条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福建省***建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***支付工程款2072796.75元及资金占用期间的利息（以2072796.75元为基数，自2021年12月24日起，按当时的中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.8%的标准，计算至工程款付清之日止)；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26611.8元，财产保全申请费5000元，共计31611.8元，由被告福建省***建筑劳务有限公司负担。 二审期间，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。双方当事人均提交了证据。 上诉人***公司提交了下列四组证据: 1、民事裁定书、和解协议书、网银电子回单，拟证明案涉脚手架工程的实际施工人及相应的钢管配件的实际承租人均为上诉人***公司，且均以***公司的名义与出租人达成和解协议并支付相应租金等事实； 2、付款计划、网银电子回单，拟证明案涉脚手架施工所需的相应的钢管配件的实际承租人均为上诉人***公司，并以***公司的名义与出租人支付租金及外架班组工人工资等事实；以及***是项目经理并代表***公司履行职务行为，其并非脚手架项目的分包人等事实； 3、委托代理合同，拟证明***与***公司之间就案涉工程款曾达成共同委托诉讼的合议，由此进一步证实双方存在挂靠关系而非分包关系； 4、合作协议书，拟证明上诉人与被上诉人系挂靠关系，上诉人并非本案的适格主体，根据协议书的约定，被上诉人自主经营，独立核算，自负盈亏以及上诉人协助办理收付工程款的约定，足以证实被上诉人向上诉人主张工程款并不具备合同依据，上诉人无需承担给付义务的事实。 被上诉人***质证意见：对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。上述证据均是一审前已经形成并可提交，不应当作为二审新证据使用。以上证据是在另外一个民事案件中形成，该所有的款项中是由上诉人应当付给被上诉人***的工程款中已经扣除了的款项。上述证据均不能证实被上诉人***与上诉人是存在是内部员工，或者是内部员工的事实，可以证明双方形成的劳务分包关系的事实。且该付款凭证中，已经有证据证实上诉人向被上诉人支付工程款，更加不能证明双方是挂靠关系，因为挂靠关系是不存在支付工程款的事实。合作协议书订立时间是2019年年初，而并非是2017年5月1日。在一审庭审中，上诉人已经向被上诉人发问，要求提交该合作协议书，但上诉人当庭明确否认双方签订过合作协议书，从来没有这个事。今天当庭提交，违反了禁止反言的原则，我们当庭要求对方提交，他没有提交。该合作协议书中明确内容并非挂靠关系，而是劳务分包的合作关系。这是建设工程中通常使用的惯例，如果仅仅以该合作协议书内容来否认实际施工人，或者是拒不承认劳务分包关系的事实，违反法律规定，并且可以以大量的案例作为支撑。因此该合作协议书不能达到其证明目的，也可以证实被上诉人是吉首项目的脚手架工程的实际施工人的事实。 原审被告一冶公司质证意见：四组证据的真实性由法院认定，一冶对他们之间的关系不知情，对其证明目的无法质证。关于合作协议书的合法性有异议，一冶公司将案涉工程合法分包给上诉人，对于合作协议书的内容不知情，该份协议书对一冶公司不发生任何效力。 被上诉人当庭提交了下列四组证据： 1、《劳务合同》一份，拟证明上诉人与被上诉人之间存在真实劳务分包关系。该合同是应上诉人开票要求，而在2021年成立的旭天劳务公司，该公司的法人系被上诉人，双方是以该劳务公司开具了个劳务合同，签订劳务合同作为开票要求； 2、《普通发票》七张。证明目的是与证据1是应上诉人的要求，对被上诉人完成的劳务分包的工程量的劳务费用的发票。证实了上诉人与被上诉人存在真实的劳务分包关系的事实； 3、《财务状况》一份，是来源于上诉人内部财务报表。证明注明了该报表中注明的上诉人转账给被上诉人工程款，扣除明细中可以看出，上诉人实际欠付被上诉人是2072793.75元的事实，同时证明上诉人对被上诉人已支付劳务分包款项以及下欠款项的事实； 4、《收款收据》六张。拟证明上诉人收取被上诉人在吉首项目中，管理费手续费以及税款的事实。 上诉人***公司质证意见：对证据1《劳务合同》三性均不予认可，上诉人***公司从未于2021年10月8日与***签订该《劳务合同》，该合同上所加盖的***公司公章并非公司行政印章，且案涉工程在2019年已经完工，双方不可能在2021年还签订劳务分包合同。对证据2《普通发票》真实性予以确认，对该证明目的不予认可，该发票是***作为挂靠方，在取得案涉相应工程款后，向***公司出具成本发票所开具，双方并非分包关系。对证据3《财务状况》三性均不予认可。对证据4《收款收据》三性均不予认可，无法证明被上诉人的主张，双方实为挂靠关系。 原审被告一冶公司质证意见：该四组证据由法院依法核实，与一冶公司没有关系。 本院认证意见：对上诉人提交的四组证据的真实性、合法性及关联性予以认定，但不能达到上诉人的证明目的。根据《合作协议书》，双方约定***公司向***提供承接工程任务的公司资质，***实行大包干施工，工程进度款由***公司按一冶公司付款比例支付给***。可以证实双方系借用企业资质挂靠经营的合同关系。 对被上诉人提交的证据1即《劳务合同》的真实性与关联性不予认定，因该合同签订时间及旭天劳务公司成立时间均系在案涉工程竣工后，其目的是为了开具票据需要，合同内容并非双方当事人真实意思表示，且与《合作协议书》相冲突，不能认定为有效证据。对证据2、3、4的真实性、合法性及关联性予以确认，但不能证实双方系劳务分包合同关系。 对于原审认定的其他案件事实，双方当事人无异议，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点为***与***公司之间是分包关系还是挂靠关系；***能否向***公司主张工程款？ 根据***公司提供的《合作协议书》，***与***公司之间应是挂靠关系。该《合作协议书》明确约定，***公司向***提供承接工程任务的公司资质，***实行大包干施工，工程进度款由***公司按一冶公司付款比例支付给***，***全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费，缴纳税费的主体为***公司，***承担税费缴纳的全部款项，否则***公司有权扣留***建设资金用于补缴税费。以上合同条款足以证实双方系借用企业资质挂靠经营的合同关系。且工程款的实际拔付也是由一冶公司拔付给***公司，再由***公司拔付给***，因此，***可以依据该合同约定，向***公司主张工程款的拔付。 综上，上诉人***公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定案件事实清楚，适用法律正确，虽然认定***公司与***系劳务分包合同不当，但实体处理正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26611.8元，由上诉人福建***建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　贵黎莹 审 判 员　李　雪 二〇二三年十二月十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审