**、**等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖13民终4629号 上诉人（原审被告）：**，男，1976年7月10日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1972年11月22日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：周自亮，安徽立能律师事务所律师。 原审被告：江苏鑫泉建设工程有限公司，登记住所地江苏省徐州市沛县五段镇五段商城北848号，现营业地江苏省徐州市泉山区黄河新村43号楼三楼，统一社会信用代码913203225677973484。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律工作者。 原审被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼），统一社会信用代码914201001777275556。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人**因与被上诉人**、原审被告江苏鑫泉建设工程有限公司（以下简称鑫泉公司）、中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2023）皖1322民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，改判**不承担责任。事实和理由：一、一审依据的资产评估报告无事实与法律依据。该报告所依据的工程量是由**单方指认，没有经过**的认可，**所施工工程范围只有人工费及机械费，没有其他的费用，而该报告也包括了其他费用。一审**向法庭提交了一份**工程量（酒店）的结算清单，该证据中显示总工程款为181,784元，已付170,000元，该证据由**提供，足以认定**认可该证据中的内容，这与评估机构出具的评估意见相差巨大，所以评估机构出具的评估意见不能作为定案依据。一审鑫泉公司、一冶公司提出要求鉴定人员出庭，最终没有出庭错误。二、**一审提交的《内部责任施工协议书》中的鑫泉公司大屯项目部的印章不存在，在整个工程施工过程中，就没有设立项目部，也没有刻制该印章。一审依据日常经验法则及逻辑推理判断作出对**不利的判决错误。三、一审庭审中，一冶公司与鑫泉公司均已陈述在签订合同时按审计价款下浮20％，鑫泉公司将工程分包给**再次下浮，**分包给**又一次下浮。评估机构出具的报告是全部的工程造价，没有下浮，一审判决时按评估工程造价以《内部责任施工协议书》约定下浮20％是不对的，一审没有考虑前述几次的下浮，显然不公平。另根据**提供的《内部责任施工协议书》也有两种结算方式，第一种是第一条约定：参照总分包合同方式，及工程总价再次下浮20％（包括税金、管理费）工程量以双方实际核准认可为准。第二种是第三条及第十三条约定：本工程项目乙方按最终结算总造价（包括签证）下浮30％，不包括税费。一审只下浮了20％，与双方约定不符。 **辩称，**与**签订的内部责任施工协议书，明确了结算的方式。**一直不与**结算，导致**向法院提起诉讼并申请鉴定。一审多次开庭，**一直不到庭陈述案件事实情况。据了解，**与发包方已经就案涉工程进行了结算，单价要依据**与发包方之间的结算价格。鉴定是不得以而为之。鉴定结论我方也有意见，但由于种种原因未提出上诉。**明确除混凝土以及管道之外，其他的辅材均是由**购买及施工，包括人工费、机械费以及黄沙等其他辅材。我方在一审中提供的结算清单，只是证明**的施工工程量。一审法院既然认定内部承包内部责任施工协议书是无效的，工程价款应当按照**与发包方的工程价款计算。 鑫泉公司述称，鑫泉公司同意**的上诉意见。 一冶公司未答辩。 **向一审法院起诉请求：判令鑫泉公司、**支付劳务款401,350元，一冶公司对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：一冶公司与鑫泉公司于2019年1月14日签订了《建设工程劳务分包合同》，约定由鑫泉公司分包萧县乡镇污水处理工程西部区域项目大屯镇、***、酒店乡等污水处理厂厂站土建及厂外配套管网工程施工；该合同第五条约定分包负责人为**，合同附件授权委托书载明“授权委托**为我公司的代理人，职务项目负责人，全权代表我司全面履行分包合同的各项权利和义务，代理人所签署的本合同项下的一切文件和处理与本合同有关的一切事务，我司均予以承认”。2019年2月1日，鑫泉公司与**签订《劳务承包协议》，约定鑫泉公司将涉案工程转包给**，由**自主经营、独立核算、自负盈亏。**全面履行鑫泉公司与一冶公司所签订的劳务分包合同，承担所有合同责任、义务。全部施工承办均由**投资，包括但不限于材料费、人工费、赔偿金、租金、税金、保险金、押金、政府规费等与该工程相关的全部费用均由**承担。**按照工程造价的1．5％***公司支付管理费用。可于一冶公司支付工程款时，鑫泉公司扣后支付给**。2019年10月23日，**与**签订《内部责任施工协议书》，约定将萧县酒店乡污水处理厂外管网部分转包给**施工，分包内容为完成分包范围内所有工程的工作内容（甲方提供施工图纸）；责任分包方式：采取劳务分包方式，包括除承包人供应材料外完成本协议约定工作内容所需的人工、材料、机械、机具、措施等一切工作（以甲方提供施工图纸为准）；结算方式：参照总包合同方式，及工程总价再次下浮20％（包括税金、管理费）工程量以双方实际核准认可量为准。等等。该《内部责任施工协议书》的封面及尾部甲方处均加盖了鑫泉公司大屯项目部的印章。协议签订后，**进场施工至2020年年底结束，工程已经交付使用，**支付**工程款170,000元。现**提起诉讼，请求判决支持诉讼请求。在案件审理过程中，**对其施工的工程劳务款申请鉴定。委托安徽淮海资产评估造价咨询有限公司对涉案项目进行评估。安徽淮海资产评估造价咨询有限公司接受委托后，于2023年7月20日作出皖淮评报字［2023］19号资产评估报告书，评估涉案工程款为446739．44元，**花费评估费10,000元。后安徽淮海资产评估造价咨询有限公司根据一冶公司的合理质疑调整了不可竞争费，出具了工程报价书，**施工的工程劳务价款为426955．21元（包括税款）。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，**提供的《内部责任施工协议书》的尾部乙方处由**签名，甲方处加盖了鑫泉公司大屯项目部的印章。**指认，《内部责任施工协议书》上的鑫泉公司大屯项目部的印章系**加盖。根据**提供的《建设工程劳务分包合同》的附件授权委托书记载，**系鑫泉公司分包的《建设工程劳务分包合同》的项目负责人，全权代表鑫泉公司全面履行分包合同的权利和义务，结合鑫泉公司与**签订《劳务承包合同》约定，鑫泉公司分包的工程实际系由**投资，由**自主经营、独立核算、自负盈亏，鑫泉公司仅收取1．5％的管理费，亦是**与一冶公司办理的工程结算，以上事实则说明**系借用鑫泉公司的资质从一冶公司分包工程，然后再将部分工程劳务转包给**施工，故**与**之间直接存在承包合同关系。因**不具备劳务分包的资质，涉案的《内部责任施工协议书》应系无效合同，但**施工的工程已经交付使用，符合工程款的支付条件。涉案工程的评估价款为426955．21元，按照《内部责任施工协议书》约定的结算方式，**施工的工程价款在下浮20％工程量核准，计为341564．17元［426955．21×（1﹣20％）］。**已支付工程款170,000元，尚欠工程款171564．17元未付。**要求**给付工程款171564．17元，具有事实和法律依据，依法予以支持。**未提供证据证明鑫泉公司大屯项目部的印章系鑫泉公司刻制，鑫泉公司又予以否认，故**与鑫泉公司在本案中不存在转包或违法分包合同关系，故对**要求鑫泉公司承担付款责任的请求不予支持。一冶公司与**不存在施工合同关系，且根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。涉案合同并未约定一冶公司对涉案工程款承担连带责任，**也没有提供法律依据证明一冶公司应对本案工程款承担连带责任，对**要求一冶公司承担连带责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、**应于判决生效后十日内给付**劳务工程款171564．17元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费7320元，由**负担4191元，由**负担3129元；鉴定费10,000元，由**负担5725元，由**负担4275元。 本院二审期间，**提供如下证据：供销合同一份、收款收据六张，证明涉案工程的黄沙由**提供，一审鉴定报告中应当扣除。**质证意见：该份证据不属于新证据，一审中**经法院多次传唤，拒不到庭，其放弃抗辩及举证的权利，且不能证明涉案工程黄沙系**提供，购销合同以及收款收据均没有说明该黄沙是用于**的施工，**承包的不仅仅是**施工的一部分还有其他工程。鑫泉公司对证据没有异议。本院认为上述合同不能证明与本案工程具有关联性，亦不能证明涵盖案涉工程全部黄沙，对证据的证明效力本院不予确认。 经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案**对和**存在分包关系的事实认可，虽双方的分包合同无效，但案涉工程已经竣工并实际交付，**应获得相应的分包工程款项。**上诉称部分材料不是**给付，应予扣除，但其提供的买卖合同不能证明材料用于或涵盖本案全部工程，且相对方**亦不认可。关于鉴定问题，**经一审法院多次传唤未到庭诉讼，其对自身诉讼权利的漠视应当承担相应的诉讼风险和后果。一审鉴定机构系依据**申请，经过现场勘查确定的施工工程量，鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，**一审放弃自身的诉讼权利，二审又认为鉴定错误本院不予采信。关于价款问题，如按**上诉陈述，**能实际获得的款项远远低于成本，显不合理，一审按鉴定价格下浮20%已有效的衡平各方权利义务，并不不当。综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3129元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　?欧阳顺 审 判 员　?*** 审 判 员　? 刘 柳 二〇二三年十二月十八日 法官助理　? 常 远 书 记 员　?*** 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。