***、***等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖13民终4844号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月15日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：**，安徽***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月5日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：***，萧县龙城镇法律服务所法律工作者。 原审被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼），统一社会信用代码914201001777275556。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告中国一冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2023）皖1322民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，**事实后依法改判或裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一、一审判决对于案涉工程认定事实存在严重错误。首先，案涉的两份协议的认定是本案争议的焦点，第一份是***与***于2019年4月22日签订的《班组施工协议书》，第二份是***提交的2019年5月30日《班组施工协议书》，第一份协议上有双方签字及淮北市传东建筑装饰有限责任公司的项目部劳务章，但是第二份协议上没有***签字仅加盖公司**，这违反了***签订合同一贯坚持的原则。***在开庭时提出2019年5月30日协议系***伪造，一审法官要求***申请公章鉴定，但实践中公章造假较为便利且难以鉴定真伪，故***撤回了该申请。其次，一审判决第11页关于工程建设中黄沙、钢筋价格的认定严重错误。2019年4月22日签订的《班组施工协议书》第二条第一项明确约定：“材料供应：管道主材及**由甲方供应，其余材料由乙方包工包料，所有材料到场卸车保管及二次搬运由乙方负责，费用由乙方承担。”很明显，该协议约定作为分包方的***在施工中负责提供辅料，该协议的附件《工程量计价清单》中的价格包含黄沙、钢筋、混凝土等辅料的价格。如一审判决中认定2019年5月30日签订的《班组施工协议书》是对第一份协议的补充，那么其中约定黄沙、钢筋按2018年安徽定额计算，就是对第一份协议中黄沙、钢筋价格的调整，而不是另外增加了***提供黄沙、钢筋的费用。***在签订第一份协议时已经入场施工，而第二份协议是在一个多月后才签订，在该时间段的实际施工过程中，也是由***提供的黄沙、钢筋等辅料。故，案涉两份协议书中的黄沙、钢筋结算金额不能重复计算累加，只能选择两种结算方式的一种结算。第三，鉴定意见书中，开槽检验现场开槽记录单上，多处取点检验的施工，均未按照《工程量计价清单》中约定地进行施工，说明***在施工中有违约行为，存在工程质量问题，***退场后，***自担维修费用，***应该返工或从工程款总扣除***的实际损失，但是在一审判决中，无视开槽检验时发现的工程质量不合格的问题，完全按照原协议认定工程造价。第四，2019年4月22日签订的《班组施工协议书》所附的《工程量清单计价表》中约定辅料由***负责，其中包括混凝土的费用，但是实际施工时，为了减轻***的负担，中国一冶集团有限公司提供278,231元的混凝土，中国一冶集团有限公司提交了供货的证据，该费用在结算时从***工程款中扣除。庭审时，***也承认该事实，但一审判决中并未将该款项扣除。二、工程造价鉴定意见书内容前后矛盾，不能作为判案依据。***对***恒工程咨询有限公司出具皖泰恒价鉴【2023】036号工程造价鉴定意见书有异议，并在开庭质证时提出了很多的问题，但是一审判决并未对这些问题核实清楚，却将该鉴定意见书作为本案判决的重要证据，从而导致判决错误。首先，1.鉴定意见书中，以直观判断确定黄沙规格，有失专业水准，更无法得出所谓的无争议工程造价。拿到鉴定意见书后，***向一审法官提出要对施工所用的黄沙申请质量检测，一审法官表示开庭质证时再提交，但当庭却以未及时提交为由，不同意***的申请；2.开槽检验时的现场勘查记录单中明确记载，管顶回填不足50cm高，多处取点回填用的是细泥沙、粉砂，但是鉴定意见书出具的黄沙的价格均为细砂和中粗砂，而两者的价格差距很大，应按照实际使用的黄沙价格计算。3.在开槽检验之前，案涉鉴定公司根据工程量出具的征询意见稿中黄沙的数量比鉴定意见书中少，***未按协议要求在实际施工时偷工减料，这种鉴定结论与常理相悖。其次，对于征询意见稿中鉴定公司依据两份协议分别造价并相加得出工程造价，***提出异议，认为第一份协议中包括黄沙、钢筋和混凝土的价格，案涉的鉴定意见书中完全没有体现鉴定人的专业知识，以及对争议问题的鉴别，其出具的鉴定意见书不具有客观性。第三，鉴定意见书中，将黄沙和钢筋单独造价的依据是2019年5月30日《班组施工协议书》，该协议约定施工期间所用的黄沙和恢复路面的钢筋按2018年安徽定额计算，即细砂53元每吨、中砂87元每吨。但是鉴定意见书却按施工期平均价计算细砂138.01元每吨、中砂167.14元每吨（市场信息价），价格差距很大，鉴定人混淆了两份协议，其出具的结论严重错误。另，在征求意见稿中，鉴定公司竟然将黄沙单位错标成m2，因黄沙计算量大大的超过了案涉工程量的使用量。鉴定意见书“萧县西部污水管网工程钢筋、黄沙计算表”中，还列有“混凝土路面恢复只计人工费”471.84元，而该表格是根据第二份协议中约定黄沙、钢筋按2018年安徽定额计算，不应该有人工费。当庭补充：原审程序违法，***作为本案一审原告诉讼主体不适格。一审庭审中，***答辩称，在一审中提交的证据能够证明其是适格的主体，但***在2023年3月2日起诉时，仅提交了***于2020年6月3日出具的委托书，该委托书系***委托***追要工程款，很明显***不能作为原告提起诉讼。在原审第一次庭审中，***和中国一冶集团有限公司均对此提出异议，后***在一审法官的要求下又提交***于2023年4月13日出具的证明，欲证明***是案涉工程的投资管理人，却未提交***作为投资管理人的任何证据，显然，一审判决据此认定***为***合伙人证据不足。故，***无权作为一审原告向***主张工程款。 ***辩称，一、一审时***已经提交其作为本案原告的合法有效的证据，这些证据均是***签署，***的目的实际是拖延给付时间，逃避给付义务。从工程的施工、结算，到目前为止已经4、5年，施工的农民工都没有拿到一分钱。二、***认为一审判决对涉案工程认定事实存在严重错误，自己不能自圆其说。***对其签订的盖有公章的协议不认可，向法庭申请鉴定后又撤回。***以这种不切实际混淆视听的方式来拖延农民工工资的给付。三、中国一冶集团有限公司和***的挂靠的天津城源建筑工程有限公司应该对本案的工程款承担连带赔偿责任。***上诉称中国一冶集团有限公司提供了混凝土，提供了供货的单据，这说明中国一冶集团有限公司在涉案的工程上逃脱不掉的监管责任。根据国家规定，中国一冶集团有限公司要给每个民工按照农民工管理条例办银行卡，每个人的工资都要打到农民工的账户上，由于中国一冶集团有限公司的不负责任，没有尽到监管义务，而导致今天的诉讼。中国一冶集团有限公司应对自己的过失和错误承担连带赔偿责任。***持有天津诚源建筑工程有限公司的股份，***用淮北市远东建筑公司这个注销公司的名字与***签订承包合同。从以上工程承包和签订的手续上能够证明，涉案的工程款纠纷系中国一冶集团有限公司的过错造成，中国一冶集团有限公司没尽到监管责任，违背农民工发放条例，放任***以挂靠公司的名义和其公司签订承包合同，而***又以自己注销的公司和***签订劳务合同。***和中国一冶集团有限公司恶意串通，拖欠农民工工资，二审法院应依据以上事实，依法认定中国一冶集团有限公司和***、天津诚源建筑工程有限公司对涉案工程承担连带赔偿责任。***的上诉理由一审法院已经多方查明，不存在重复计算问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 中国一冶集团有限公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律及处理结果适当，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、中国一冶集团有限公司、淮北市传东建筑装饰有限责任公司给付***工程款1,555,000元。2.本案诉讼费由***、中国一冶集团有限公司、淮北市传东建筑装饰有限责任公司承担。 一审法院认定事实：中国一冶集团有限公司系萧县西部污水处理管网工程的总包方。中国一冶集团有限公司将部分工程分包给天津城源建筑工程有限公司。淮北市传东建筑装饰有限责任公司作为天津成源建筑工程有限公司的联合施工人，将萧县西部区域污水改造的管网工程转包***班组施工。2019年4月22日，淮北市传东建筑装饰有限责任公司（甲方）与***（乙方）签订《班组施工协议书》，约定将青龙集支路三至支路六及支路五入户、支路六入户、外环南路的污水管网工程交给***班组施工，双方约定按发包人提供的图纸施工，工程承包范围：人工、工具和机械及甲方提供材料外的所有施工辅料。管道主材及**由甲方提供，其余材料由乙方包工包料，所有材料到场卸车保管及二次搬运由乙方负责，费用由乙方承担。乙方负责承包范围内的所有建筑材料送检工作及送检费用支付，甲方供应的材料检测费由甲方承担，乙方供应的材料检车费由乙方承担。乙方负责承包范围内的文件、资料收集及整理工作，如乙方未按项目部要求提供工程所需材料，则甲方有权代为收集整理并按该工作的市场价收取费用，费用从工程应付款中扣减（每期进度款扣押3％款项作为资料收集整理费，待乙方提供合格规范的项目资料后归还当期扣押款），同时由此给甲方造成的损失由乙方承担。质量标准：乙方应保证严格按照合同、甲方确认的图纸与工程变更文件、国家相应的各类规范、标准及政府相关政策进行施工，并通过发包方、设计方、监理方和有关上级管理部门的验收，工程质量按现行国家有关标准评定为合格，并约定了合同价格形式。进度款计价标准：本工程量按有关施工图纸、施工组织设计、工程设计变更、现场签证及现行定额规定计算，其中：工程款结算以甲方提供的清单报价为准（以每月市场信息价适当调整）。结算：工程施工完成经甲方、业主方及监理方验收合格，且项目通过政府财审结算审核后，乙方将双方的最终结算总金额发票和付款申请书在60个工作日内向乙方支付应付款（应付款＝双方的最终结算金额﹣质量保证金﹣已付工程款﹣违约金﹣赔偿款），双方的最终结算总金额的5％为本工程的质量保证金。质量保证金的返还：工程竣工验收合格满一年如工程无质量问题，双方无费用争议的，发包方凭乙方提供的付款申请表无息付清剩余款项。协议约定：合作双方签订的本协议按甲方与发包方所签订的《建设工程施工合同》正本执行，具有同等法律效力。本协议未尽事宜双方协商另行签订附属协议。等等。***、***分别在该协议的甲乙方处签名，甲方处加盖了淮北市传东建筑装饰有限责任公司项目部劳务章。2019年5月30日***与淮北市传东建筑装饰有限责任公司补充签订《班组施工协议书》，约定本协议和萧县西部污水处理管网工程有同等法律效力，如补充协议和本施工协议书及以前的补充协议有矛盾之处，以本补充协议为准。本协议为税后价格。以实际施工量结算。按月进度结工程总价70％，2,000米结95％，以此类推，剩余5％一年后结清。每500米为一验收标准。乙方报于甲方验收，乙方有不合格之处甲方应当天下工程整改书通知乙方；乙方应在三天之内整改，合格后报于甲方。甲方应在3天内以书面形式回复乙方，如不回复视为工程完全合格。无论甲方和发包方中间有任何问题，导致工程款不能按时拨付由甲方承担一切经济损失。如果甲方不能按期支付工程款，应按工程总款的2％的利息赔付与乙方。施工期间所用的黄沙和恢复路面的钢筋按2018年安徽定额计算。该补充协议由***在乙方处签名，甲方处加盖淮北市传东建筑装饰有限责任公司项目部劳务章。协议签订后，***班组组织工人进场施工。***班组施工至2019年10月因其他原因退场。2019年9月26日，淮北市传东建筑装饰有限责任公司对***班组施工的工程量进行了确认，出具《青龙二组污水已完工程量统计表》，***在该表中签署“此数据仅供参考，以实际验收合格量为准”。2020年元月2日，淮北市传东建筑装饰有限责任公司支付***农民工工资415,000元。2021年2月11日，***的合伙人***支付***15,000元。2020年6月3日，***出具委托书，委托***追要所欠付的工程款。2020年3月26日***单方进行工程造价核定，核定工程款为1,976,349.57元。***以其系***的合伙人，涉案工程系其实际施工为由，提出诉讼，要求给付其工程款1,555,000元。***于2023年4月13日、4月26日，向一审法院出具证明及保证书，证明涉案工程款的权利归***，且保证不再向中国一冶集团有限公司、淮北市传东建筑装饰有限责任公司及***主张工程款。另查明淮北市传东建筑装饰有限责任公司已于2022年4月14日被注销登记。在案件审理过程中，***申请对其施工的工程量、人工费、工程款进行鉴定。一审法院委托***恒工程咨询有限公司对上述项目进行鉴定。2023年8月2日，***恒工程咨询有限公司出具皖泰恒价鉴【2023】036号工程造价鉴定意见书，鉴定***施工的工程价款无争议的款项为1,254,631.24元，有争议的纬六路东端头穿G237检查井的款项为2,174元。***支出鉴定费36,000元。***支出开槽鉴定费用2,600元。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，虽然两份《班组施工协议书》系***与淮北市传东建筑装饰有限责任公司签订，但是***已出具证明，证明***系涉案工程的实际投资人，追回的工程款归***，故***应为本案工程款的实际权利人，具备原告的诉讼主体资格，有权提起本案诉讼。因***班组未取得建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，涉案的两份《班组施工协议书》均系无效合同。根据2019年4月22日的《班组施工协议书》约定的承包方式，***在本案工程中实际投入了资金、机械和人工，应系涉案工程的实际施工人。根据2019年5月30日的《班组施工协议书》约定的付款条件，2,000米结95％，以此类推，剩余5％一年后结清。***施工的工程至2019年10月结束，铺设的管道米数为2,736.28米，已达到2,000米，且涉案工程已于2022年年底竣工验收，符合合同约定的全部工程款给付条件，***主张扣除5％质保金的理由不成立，不予采信。***要求从工程造价中扣除46％的管理费，亦没有提供有效证据，不予支持。根据2019年4月22日的《班组施工协议书》约定，甲方有权扣除3％的资料收集整理费，待乙方提供合格规范的项目资料后返还。***在庭审中承认其不具备整理资料的能力，即没有提供资料给甲方，故按照合同约定应从工程款中扣除3％的资料收集整理费。经鉴定，涉案工程无争议的价款为1,254,631.24元，有争议的价款为2,174元。***对鉴定机构实际勘测的检查井140座予以认可，说明其认可有争议的2,174元不应计入工程价款中，故涉案工程的价款认定为1,254,631.24元，扣除3％资料收集整理费用后的工程款为1,216,992.30元。***及***已经收取工程款430,000元，剩余工程款786,992.30元未付。淮北市传东建筑装饰有限责任公司虽系涉案《班组施工协议书》的一方当事人，但淮北市传东建筑装饰有限责任公司在2022年4月14日已被注销登记，其法人资格已经终止，对***要求淮北市传东建筑装饰有限责任公司承担付款责任的请求不予支持。***作为淮北市传东建筑装饰有限责任公司的股东，在淮北市传东建筑装饰有限责任公司注销登记前，未通知***或者***申报债权，也没有对公司进行清算，***要求***给付工程款786，992.30元，有事实和法律依据，予以支持。中国一冶集团有限公司系涉案工程的总承包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，故中国一冶集团有限公司系本案适格的被告，但中国一冶家屯有限公司与***不存在合同关系，中国一冶集团有限公司也不是涉案工程的发包人，***无权突破合同的相对性要求中国一冶集团有限公司承担付款责任，故对***要求中国一冶集团有限公司承担付款责任的请求不予支持。关于***主张的787,628.7***费用能否在本案中一并处理问题。审查认为，***虽在答辩中主张***应返还维修费用787,628.7元，但其提供的维修费用清单系其单方制作，在***不予认可及其撤回维修费用鉴定申请后，也未提供有效证据证明实际产生的维修费用，故对***要求***返还维修费用787,628.7元的主张不予支持。本案系***申请开槽检验，开槽检验的事实证明***班组使用了黄沙，故开槽鉴定费2,600元，应由***自己承担。 一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国民法典》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。本案中，淮北传东公司已于2022年4月14日被注销登记，其法人资格已经终止，故其作为被告不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条规定，裁定驳回***对淮北市传东建筑装饰有限责任公司的起诉。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、***应于本判决生效后十日内给予***工程款786,992.30元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费18,750元，减半收取计9,375元，由***负担4,630元，***负担4,745元；鉴定费36,000元，由***负担17,780元，***负担18,220元。 各方当事人二审没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，**当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.***是否具备原告的诉讼主体资格；2.鉴定意见书能否作为本案定案依据。 （一）关于争议焦点1 ***与淮北市传东建筑装饰有限责任公司签订两份班组施工合同，组织人员施工，***对***施工案涉工程事实予以认可。在***提起本案诉讼主张工程款时，中国一冶集团有限公司、***对***的诉讼主体资格提出质疑。为此，***提交***出具的委托书及证明、保证书证实，***确认***系案涉工程实际投资人，追回的工程款归***，赋予***提起诉讼主张工程款的权利，同时***保证不再以个人名义再向中国一冶集团有限公司、淮北市传东建筑装饰有限责任公司就案涉工程主张权利。结合***提起诉讼时持有合同及施工资料原件及***有安排人员向***付款行为，可以印证***投资参与案涉工程的施工，具备本案原告诉讼资格。故***上诉提出***不具备原告诉讼主体资格的主张依据不足，本院不予支持。 （二）关于争议焦点2 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”，本案中，淮北市传东建筑装饰有限责任公司将案涉工程分包给不具施工资质的***施工，双方签订的两份班组施工合同属无效合同。案涉两份班组施工合同虽无效，但经一审庭审核实，中国一冶集团有限公司、***认可案涉工程已经验收，并交付使用。按《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”规定，***提起本案诉讼主张偿付剩余工程款，合法有据。由于双方未对案涉工程予以结算，***为证明其施工产生的工程价款向一审法院申请司法鉴定评估，一审法院予以准许并委托***恒工程咨询有限公司予以司法评估。经查，***恒工程咨询有限公司及其鉴定人员具备鉴定质证，鉴定检材也经各方予以质证，鉴定人员也到现场予以勘查核实，作出初稿并征求各方意见，最后针对各方提出意见作出（2023）皖1322法鉴字168－1号《萧县西部污水处理管网工程造价鉴定意见书》。一审法院在向各方送达鉴定意见书后，组织各方开庭，鉴定人员亦出庭接受各方质询，鉴定人员在一审当庭已从技术层面一一予以解答。本案争议主要问题就是两份班组施工协议书的真伪和适用。虽然第一份班组施工协议书中约定管道主材及**由淮北市传东建筑装饰有限责任公司供应，其余材料由***包工包料，但之后***与淮北市传东建筑装饰有限责任公司于2019年5月30日又签订班组施工协议书约定“本协议和萧县西部污水处理管网工程有同等法律效力，如补充协议和本施工协议书及以前的补充协议有矛盾之处，以本补充协议为准。一、本协议为税后价格。二、以实际施工量结算。…七、施工期间所用黄沙和恢复路面的钢筋按2018年安徽定额计算”，该协议中对工程结算方式及黄沙、钢筋费用承担重新作出约定，变更以前材料由***自担的约定。在***不能推翻该份协议真实性的情况下，鉴定机构依据该补充协议，并结合第一份班组施工协议书作出鉴定意见符合双方合同约定，而***未能提供鉴定机构对黄沙、钢筋计算标准错误的依据，又不能提交鉴定机构鉴定程序违法的证据。况且，中国一冶集团有限公司作为提供混凝土一方，对一审判决认定及处理结果无异议。审理认为，***恒工程咨询有限公司作为专业机构鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，可作为本案的定案依据。现***上诉意见又重复提出两份合同的适用、黄沙、钢筋金额的计算、混凝土费用扣减、工程质量等问题，认为鉴定意见书鉴定程序违法，不客观，不能采信依据不足，本院不予采信。对于案涉工程是否存在质量及后期修复问题，***未能提交有效证据予以证明，***要求从工程款中予以扣减依据不足，本院不予支持，***可另行处理。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律及处理结果适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,490元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　?*** 审 判 员　?*** 审 判 员　? 赵 路 二〇二四年二月一日 法官助理　?*** 书 记 员　?王思嫚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者**事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。