某某、某某市交通运输局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂04民终392号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年5月5日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。

委托诉讼代理人：梁国强，广西铭德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄馨慧，广西铭德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**市交通运输局，住所地广西**市岑城镇大中路37号，统一社会信用代码：11450481007900298A。

法定代表人：黄正平，该局局长。

委托诉讼代理人：杨福涛，该局干部。

委托诉讼代理人：覃汝荣，该局干部。

原审第三人：中基建设有限公司，住所地天门市竟陵镇陆羽大道西，统一社会信用代码：914290067446360365。

法定代表人：刘耀军，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人**市交通运输局（以下简称**交通局）、原审第三人中基建设有限公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区**市人民法院（2021）桂0481民初1717号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年2月28日受理后依法组成合议庭，于2022年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人梁国强、黄馨慧，被上诉人**交通局的委托诉讼代理人杨福涛、覃汝荣到庭参加诉讼。原审第三人中基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人**交通局向上诉人**支付尚欠的**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程的工程款869435.79元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人**交通局全部承担。事实与理由：原审判决认定本案部分事实错误，从而导致判决结果错误。原审判决认定**挂靠中基公司取得本涉案工程的承包施工后，又以40万元获利价格转让给中基公司职工吴松霖（身份证号码45282619********）进行施工。该认定与本案事实不符。上诉人**因行贿、串通投标被司法机关采取强制措施期间，虽交代了涉案工程以40万元获利价格转让给中基公司职工吴松霖进行施工，但刑满出狱后才发觉原供述有误。上诉人以40万元获利价格转让给中基公司职工吴松霖进行施工的工程是上诉人挂靠中基公司取得的由**交通局发包的**市吉太天龙顶旅游区公路工程，该工程的签约合同价为5708429元；而涉案工程仍是由上诉人施工。该事实有吴松霖本人的证言证实，有中基公司在2013年3月19日、22日分别收到业主的902400元、506505.2元工程款，在扣除3%的管理费后，于2013年3月21日、27日分别将875328元、491310元工程款转到了**的帐户证实。因此，涉案工程的实际施工人是上诉人，并不是吴松霖。鉴于上诉人以同一事实同一理由同时提起诉讼的另二个代位权诉讼案件［（2021）桂0481民初1716号、（2021）桂0481民初1718号］均得到了一审法院的支持。因此，恳请二审法院在查明本涉案工程的实际施工人后，改判被上诉人向上诉人支付尚欠的**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程的工程款869435.79元。

被上诉人**交通局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，是客观、公正的判决，应当维持原判，驳回上诉。根据湖南省吉首市人民法院作出（2017）湘3101刑253号刑事判决书证实了**挂靠中基公司取得本涉案工程的承包施工后，又以40万元获利价格违法转包给中基公司职工吴松霖进行施工。该证据是生效的法律文书，应予采信。但**以之前的供述有误，无任何依据，况且吴松霖的证人证言不足以推翻原生效法律文书认定的事实，因此**并不是实际施工人，其无权享有本涉案工程实际施工人的权利，其诉请**交通局在欠付工程款范围内承担付款责任，没有事实和法律依据。综上，**交通局认为一审认定事实清楚，适用法律正确，是客观、公正的判决，应当维持原判，驳回上诉。

原审第三人中基公司没有发表答辩意见。

**向一审法院起诉请求：判决1.被告向原告支付尚欠的工程款869435.79元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年12月17日，通过招投标，第三人中基公司（承包人）与被告**交通局（发包人）签订《合同协议书》，约定由第三人承接**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程，根据工程量清单合同价款为2510081.50元，工程应于2013年3月31日前完工。工程款支付办法：发包方每次支付金额按承包人施工进度的80%，全部工程交（竣）工验收合格后才能结算，结算已财审并且竣工资料整理齐全后再支付15%，剩余的5%作为质保金。2021年12月18日，第三人中基公司（甲方）与原告**(乙方)签订《工程施工协议书》，协议约定由乙方负责按时按质完成第三人承接的**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程，工程采取固定单价的形式承包给乙方施工，工程总造价约为人民币2510081.50元，具体工程总造价以业主验收合格的实际工程数量计算的金额为准。工程施工期限3个月，承包人接到监理工程师开工令之日算起。协议第五点就协作费和工程进度款支付及结算办法，约定：1.乙方按照工程总造价的1%向甲方交纳协作费，协作费金额为人民币25100元，在收到业主每一笔工程款时一次性付清；2.施工期间，甲方根据乙方完成工程量的进度同业主进行计量，待与业主计量的工程款到达甲方账户后5天内，并扣留工程的2%作为质量安全保证金后，对乙方进行支付，待工程施工完毕，不存在任何质量问题的，15天内退还1%，余下1%作为竣工资料保证金，待完成验收、竣工资料完成后15天内退还；3.乙方保证工程进度款到帐后，首先支付民工工资和工程材料款等费用后，余款由乙方负责安排支付。协议第七点就工程款支付及结算办法，约定：施工期间，甲方根据乙方完成工程量的进度同业主进行计量，待收到业主的工程进度款后，按进度付给乙方；乙方保证工程进度款到帐后，首先支付民工工资和材料款等费用后，余款由乙方负责安排支付。

该建设项目2012年12月17日开工建设，2013年3月31日完工。**交通局分别于2013年3月19日、3月22日分别向第三人中基公司支付工程进度款902400元、506505.20元。2020年12月19日，**交通局向**市财政局申请对**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程结算进行财审。2020年1月22日，**市财政投资评审中心作出岑财审结［2020］31号《关于对**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程结算的评审意见》，在评审意见中认定：**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程项目工程送审结算价为2307620.99元，审核后结算价为2278340.99元，已支1408905.20元，尚应支付资金工程款869435.79元。

另查明，2017年11月20日，湖南省吉首市人民法院作出（2017）湘3101刑初253号刑事判决，认定原告与中基公司存在挂靠和被挂靠关系，通过串通投标、围标和行贿，中标11个项目工程以中基公司名义中标包括本涉案项目在内的由被告发包的3个公路路面硬化工程项目。原告以中基公司名义签订合同取得本涉案工程的承包施工后，又以400000元获利价格转让给中基公司职工吴松霖（身份证号码45282619********）进行施工。

本案涉工程结算经财审后，原告于2021年6月18日以被告怠于行使到期债权，影响原告到期债权的实现为由，诉至该院，请求被告向原告支付工程款869435.79元。

一审法院认为，原告提供的湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101刑初253号刑事判决书，在证据和事实上认定了**挂靠中基公司以围标的违法方式取得本涉案工程承包施工，然后以400000元获利价格违法转包给了吴松霖，证明其虽然通过《合同协议书》《工程施工协议书》与被告、第三人签订了合同，但事实上其并不是实际施工人，依法无权享有本涉案工程实际施工人的权利，其诉请被告在欠付工程款范围内承担付款责任，依法无据，该院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十三条规定,判决:驳回原告**的诉讼请求。本案诉讼受理费12494元（原告已预交），由原告**负担。

本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：1.2013年3月21日中国农业银行广西区分行进账单及转账支票存根；2.钦州市区农村信用合作联社沙埠信用社活期存款明细单；以上证据拟证明原审第三人在收到工程款并扣除3%管理费之后，将875328元工程款转给上诉人**的事实，上诉人**已收到原审第三人中基公司支付的875328元涉案工程工程款，上诉人**是涉案工程**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼路面硬化工程的实际施工人。3.2013年3月27日中国农业银行广西区分行进账单及转账支票存根；4.钦州市区农村信用合作联社沙埠信用社活期存款明细单；证据3、4拟证明原审第三人在收到工程款并扣除3%管理费之后，将491310元工程款转给上诉人**的事实，上诉人**已收到原审第三人中基公司支付的491310元涉案工程工程款的事实，上诉人**是涉案工程**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼路面硬化工程的实际施工人。5.证明材料；6.吴松霖的身份证复印件；7.合同协议书；8.安全生产合同；9.廉政合同；以上证据拟证明上诉人**挂靠中基公司，中标了**市吉太天龙顶旅游区公路工程项目、**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程等工程项目，而上诉人**转让给吴松霖的工程项目是**市吉太天龙顶旅游区公路工程项目，与涉案工程无关。10.（2021）桂0481民初1716号、（2021）桂0481民初1718号民事判决书，拟证明依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，根据同案同判原则，上诉人作为实际施工人，被上诉人**交通局应将尚欠的869435.79元工程款支付给上诉人。11.上诉人申请吴松霖作为证人出庭接受质询，证实吴松霖不是案涉工程实际施工人。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人**交通局质证认为，证据1-4是上诉人与中基公司之间的内部转账，对其真实性没有异议。对证据5-9的真实性不予确认。对证据10的两份民事判决书没有异议。对证据11吴松霖的陈述，被上诉人**交通局无法确定案涉工程的具体施工人是吴松霖还是**，被上诉人**交通局无法确认吴松霖与**之间的内部约定。原审第三人中基公司没有发表质证意见。

对上诉人提供的证据，本院认定如下：证据1至4是银行转账，与本案事实存在一定关联，被上诉人**交通局对其没有异议，本院作为认定本案事实的依据。证据5-9、证据11可以证实吴松霖不是案涉工程的实际施工人，本院依法作为认定本案事实的依据。证据10是生效民事判决书，是**另外两个工程的工程款纠纷，与本案无关，本院不予采信。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，《湖南省新时代恒信司法鉴定中心司法鉴定意见书》司法鉴定许可证号：××，第13页第11点，“**市天龙顶旅游区围地至干菜洼公路路面硬化工程项目”“中标时间……**以400000元的价格转让给了中基建设有限公司职工吴松霖（身份证号码：45282619********）……”。二审期间，吴松霖到庭接受质询，认为其不是**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程实际施工人，**转让的工程是**市吉太天龙顶旅游区公路工程项目，同意案涉工程款由**取得。

本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人**是否是案涉工程的实际施工人；2.被上诉人**交通局应否支付工程款869435.79元给上诉人。

关于上诉人**是否是案涉工程实际施工人问题。2012年12月17日通过招投标，原审第三人中基公司（承包人）与被上诉人**交通局（发包人）签订《合同协议书》，约定由原审第三人中基公司承接**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程，根据工程量清单合同价款为2510081.50元，工程应于2013年3月31日前完工。而上诉人**与原审第三人中基公司也签订了《工程施工协议书》，约定**负责按时按质完成原审第三人承接的**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程，工程采取固定单价的形式承包给**施工，工程总造价约为人民币2510081.50元，具体工程总造价以业主验收合格的实际工程数量计算的金额为准。上诉人**按照工程总造价的1%向原审第三人中基公司交纳协作费，协作费金额为人民币25100元，在收到业主每一笔工程款时一次性付清。业主计量的工程款到达原审第三人账户后5天内，扣留工程的2%作为质量安全保证金后，原审第三人向**进行支付，待工程施工完毕，不存在任何质量问题的，15天内退还1%，余下1%作为竣工资料保证金。而生效的（2017）湘3101刑初253号刑事判决，认定上诉人**与原审第三人中基公司存在挂靠和被挂靠关系，通过串通投标、围标和行贿，中标11个项目工程以原审第三人中基公司名义中标包括本涉案项目在内的由被告发包的3个公路路面硬化工程项目。上诉人**认为其是实际施工人，因工程已经完成竣工验收，故要求被上诉人**交通局支付工程款给上诉人**。上诉人**提供了原审第三人中基公司转账给上诉人**的转账凭证，原审第三人中基公司在收到被上诉人**交通局支付的工程款1408905.20元后，在扣除3%挂靠费及质保金，原审第三人中基公司已经将上诉人**应得部分工程款共计1366638元（1408905.20元×97%）支付给上诉人**。而被上诉人**交通局则认为上诉人**不是案涉工程的实际施工人，根据《湖南省新时代恒信司法鉴定中心司法鉴定意见书》中认定，上诉人**将本案案涉工程转包给了案外人吴松霖，吴松霖才是实际施工人。二审期间，吴松霖出庭接受质询，认为本案案涉工程实际施工人是上诉人**，同意案涉工程款由上诉人**取得。吴松霖自认不是案涉工程实际施工人，不会导致被上诉人**交通局多付工程款，损害被上诉人**交通局权益，故本院认定上诉人**是案涉工程实际施工人。

关于被上诉人**交通局应否支付工程款给上诉人**的问题。案涉工程已经完成竣工验收，**市天龙顶旅游区围地至甘菜洼公路路面硬化工程项目工程送审结算价为2307620.99元，审核后结算价为2278340.99元，被上诉人**交通局已支1408905.20元工程款，被上诉人**交通局尚应支付工程款为869435.79元。对于被上诉人**交通局已付工程款1408905.20元，尚欠工程款为869435.79元，各方当事人都没有异议，本院予以确认。上诉人**作为实际施工人，已经完成案涉工程的施工，结合原审第三人中基公司收取被上诉人**交通局的工程款后，扣除挂靠费及质保金后，转款给上诉人**的事实，被上诉人**交通局应将本案尚欠的工程款869435.79元支付给上诉人**。吴松霖自认不是案涉工程实际施工人，且同意由上诉人**向被上诉人**交通局主张本案涉案工程的工程款，吴松霖不可再就本案案涉工程向被上诉人**交通局主张尚欠工程款。故上诉人**以其是案涉工程实际施工人，要求被上诉人**交通局支付尚欠工程款，本院予以支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区**市人民法院（2021）桂0481民初1717号民事判决；

二、被上诉人**市交通运输局应在本判决生效之日起一个月内支付工程款869435.79元给上诉人**。

上述义务，义务人应于本判决确定的履行期内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。

一审诉讼受理费12494元（上诉人**已预交），由被上诉人**市交通运输局负担；二审案件受理费12494元（上诉人**已预交），由被上诉人**市交通运输局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李庆春

审 判 员　莫　芮

审 判 员　薛　华

二〇二二年五月二十六日

法官助理　邓振裕

书 记 员　钟海婷

书 记 员　林倩钰

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。