中建六局第三建筑工程有限公司、河南广兴建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫15民终6923号 上诉人（原审被告）：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港路75号。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东国栋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东国栋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南广兴建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三北路32号财富广场5号楼1**4层东北户。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南佐达胜律师事务所律师。 原审被告：河南怡和置业有限公司，住所地河南省信阳市固始县城***和首府大厦一层。 法定代表人：王**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南誉蓼律师事务所律师。 上诉人中建六局第三建筑工程有限公司因与被上诉人河南广兴建筑劳务有限公司及原审被告河南怡和置业有限公司建设工程合同纠纷一案，固始县人民法院于2022年3月5日作出（2021）豫1525民初788号民事判决，中建六局第三建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日作出（2022）豫15民终1721号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。固始县人民法院重新审理后于2022年11月11日作出（2022）豫1525民初3605号民事判决，中建六局第三建筑工程有限公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建六局第三建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人河南广兴建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人***，原审被告河南怡和置业有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建六局第三建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销（2022）豫1525民初3605号民事判决书第一项内容，查明本案实际应付款后以此为据依法改判，或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费、鉴定费等相关诉讼费用根据诉讼结果进行合理承担。事实和理由：一、案涉《怡和首府广场项目A3-1，A3-2标段鉴定报告》存在错误。1、根据相关国家规定，案涉工程的地上部分属于高层住宅，应当按照六局三公司与广兴公司双方合同协议书部分第二条约定的高层部分435元／㎡计价。而鉴定报告将案涉工程错误的认定为以440元／㎡记取。《民用建筑设计通则（GB-50352—2005）》3.1.2条明确规定：“民用建筑按地上层数或高度分类划分应符合下列规定：1、住宅建筑按层数分类：一层至三层为低层住宅，四层至六层为多层住宅，七层至九层为中高层住宅，十层及十层以上为高层住宅；《高层民用建筑消防安全管理规定》第五十条规定：“本规定下列用语的含义：（一）高层住宅建筑，是指建筑高度大于27米的住宅建筑……”《信阳市城市规划管理技术规定》附录一术语解释中也明确说明：“12、高层住宅建筑：指十层以上……”。案涉项目怡和首府广场A区1#-8#层高为18层，超过了10层，且高度超过了27米，无论是按国家规定还是信阳市地方政府的规定案涉工程应当属于高层住宅，因此本案应当按照案涉合同协议书部分第二条的约定，按高层435元／㎡计算执行。而鉴定报告将案涉工程认定为以440元／㎡记取，没有提出任何国家规范和依据，仅仅引用了百度网站查询的资料，该百度查询资料显然不能作为定案依据。一审法院以广兴公司在庭审中明确否认的《分包结算书》作为了认定案涉工程单价应以440元／㎡计价的依据，具有明显错误。2、鉴定报告工程量记取资料有误，根据相关法律规定应按照工程竣工图纸及相关资料确定。①鉴定报告所涉及的工程量均取自于《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》，而该资料不能用于记取案涉工程的工程量。这仅是一份设计文件，并非竣工资料。并且该资料的时间均为2014年3月，而案涉合同是2014年11月1日所签订的，2014年3月原被告双方还没有签订案涉合同，显然该资料不能用于记取案涉工程的工程量。②根据相关法律规定案涉工程应当依据工程竣工图纸及相关资料确定。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.8.3条规定：“工程竣工结算应依据：1、本规范；2、施工合同；3、工程竣工图纸及资料……”而鉴定报告中所依据的仅是一个设计文件，显然不能适用于本案。在鉴定报告存在上述明显漏洞的前提下，一审法院仍以鉴定报告为依据，作出了错误判决。二、鉴定报告中应当扣款1746943元，但未扣除，因此存在错误。案涉工程的施工过程中的扣款行为是事实存在的，总共涉及扣款金额达到1746943元，该扣款有业主怡和公司及相关施工单位等予以签字或**证实，应当在案涉工程的劳务费中予以扣减。三、一审判决对主要的案件事实认定错误。（1）一审法院错误认定案涉合同双方对于单价约定不明。一审判决“本院认为”部分，认定：案涉合同双方仅仅约定了高层和小高层住宅的结算单价，在案涉合同签订时，双方已经知道了案涉工程均为高层。据此，一审就认定此项合同约定属于“对结算价格约定不明确”。一审法院的此项认定完全错误。合同中此项约定内容清晰明确，案涉工程均属高层，则应当按照合同约定的高层价格进行结算。怎么就变成了“约定不明”了。一审法院的此项认定实在是难以服众。（2）一审法院错误的引用《分包结算书》结算清单的内容。案涉合同双方在诉讼之前进行过结算，《分包结算书》就是由广兴公司向六局三公司提交的结算资料，但是，此类资料属于双方存有重大争议的事项，最终导致本案诉讼。但是，一审法院却引用《分包结算书》结算清单一载明的440元／㎡计价，并武断的认定这是合同双方对于案涉合同中的工程单价进行了明确约定，据此，就错误的认定案涉工程应当以440元／㎡计价。此项认定显然属于重大偏颇。首先，双方在案涉合同中的协议书部分对于本案的建筑平米单价有着明确的约定，并非约定不明。其次，《分包结算书》系案涉工程中双方存在重大争议的资料。最后，广兴公司在一审庭审中对于该份结算书予以了明确否认（详见一审判决第5页）。一审法院以原告并不认可的证据作为了认定案件事实的依据，具有明显错误。四、一审判决严重违背了上级法院信阳中院的（2022）豫15民终1721号民事裁定书的裁判宗旨。1721号裁定对于前述内容中所述关于《鉴定报告》的错误均进行了指正与说明，认定《鉴定报告》不应作为本案的认定依据。而一审法院却罔顾上级法院信阳中院1721号裁定的裁判宗旨，仍旧作出错误判决。在判决书第10页第10至14行写到“综上所述，《鉴定报告》系对《分包合同》所涉工程已完成工程量及劳务费用的鉴定，被告虽提出异议，但所提供的证据尚不足以推翻该《鉴定报告》，本院对《鉴定报告》予以确认，作为认定原告广兴公司已完成《分包合同》所涉工程的工程量及劳务费用的依据。”五、请二审法院在查明本案实际工程量及劳务费后进行正确的审理，并对本案受理费、鉴定费等相关诉讼费进行合理承担的分配。 河南广兴建筑劳务有限公司辩称，一、一审采信鉴定报告，认定已完成的工程量及劳务费为42240639.73元是正确的，并不存在错误。1、上诉人上诉称案涉工程应按435元/平方米进行结算，对此问题，被上诉人认为，双方在签订劳务分包合同时，已知案涉项目为18层以下的小高层，因此，合同暂定价也是按440元/平方米进行确认的，分项单价也是按此标准拆分的，施工过程中进度款审批及《分包结算书》均是按小高层440元/平方米执行的，鉴定报告及一审判决均认定按440元/平方米进行结算完全正确。2、上诉人故意混淆高层、小高层楼房的概念，国家规范标准仅有多层及高层的区分标准，而对高层与小高层如何区分并没有明确标准，而案涉工程小高层按440元/平方米结算，这是上诉人自己设计的合同价，当时签订合同时，已知工程为18层以下的小高层，才确认小高层为440元/平方米，否则，不需专门对此进行约定，直接按高层435元/平方米定价即可。上诉人在诉讼时，却否认案涉项目为小高层，这明显是虚假陈述。3、上诉人上诉称造价鉴定时应按竣工图纸确认的建筑面积进行结算，被上诉人认为，案涉项目仅是主体工程的劳务费结算，工程是中途退场，并未办理竣工验收，被上诉人没有参与竣工验收，而本案在鉴定时，鉴定机构及法院通知各方当事人提供竣工验收图纸，但上诉人拒绝提供，无奈之下，被上诉人申请法院向固始县质检站调取竣工备案时案涉工程的设计图纸会审的建筑面积，且被上诉人已提交施工图纸，鉴定机构组织各方当事人对工程进行现场勘察，并出具鉴定报告征求意见稿，但上诉人仅是回复称建筑面积计算错误，并未提交任何证据及竣工图纸，因此，鉴定机构依据施工图纸、备案中的设计会审图纸及现场勘察，确认案涉工程的工程量（已完成的建筑面积）是完全正确的，法院应当采信。4、鉴定报告出来后，上诉人仅是质证称建筑面积计算错误，并未提供图纸及相应证据。被上诉人认为，上诉人明显是虚假陈述，另外，在本案的原审及重审时，上诉人均未要求重新鉴定，故此，该鉴定报告是公平、**、真实合法有效的，法院应当予以采信。二、上诉人上诉称1746943元应在鉴定报告中扣除，被上诉人认为，该1746943元的扣款，上诉人在原审第一次开庭答辩时均已提出，在进行造价鉴定时，及鉴定机构通知举证时，上诉人均已提交相应证据材料，鉴定机构已把相应的扣款进行认定、扣除，原审时上诉人对鉴定报告质证时已认可，但上诉时居然称要求再扣除该1746943元，该主张明显是虚假陈述。三、上诉人上诉称“信阳中院（2022）豫15民终1721号民事裁定的裁判宗旨应是一审的判决依据”，被上诉人认为，该民事裁定书仅是要求重审时需查明的案件事实，并不是要求一审按该裁定书进行判决，上诉人对此理解是错误的，而一审法院已对该裁定书要求查明的案件事实进行调查审理，并经审委会讨论决定采信该鉴定报告。故被上诉人认为，一审判决是正确的，二审应当予以维持。 河南怡和置业有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见，坚持一审意见。 河南广兴建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告中建六局三公司支付原告劳务费3007195.73元及利息（于2017年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，以后继续主张）；2、依法判决被告怡和公司在拖欠被告中建六局三公司工程款范围内承担连带付款责任；3、依法判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告怡和公司是位于固始县城南新区怡和首府广场项目的开发建设单位及发包人，被告中建六局三公司是该项目的施工总承包单位。2014年11月1日，被告中建六局三公司与原告广兴公司签订《怡和首府广场项目劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）两份，约定被告中建六局三公司把其所承包的怡和首府广场项目（A3-1标段）、（A3-2标段）工程分包给原告施工。该《分包合同》约定：分包工程承包范围：怡和首府广场项目A3-1标段、A3-2标段施工图纸、设计变更、现场签证范围内的所有施工内容，甲方（即中建六局三公司）供应材料有钢筋、混凝土、沙、石、水泥、砌块，其他乙方（即广兴公司）施工范围内所用材料都由乙方提供。分包合同价款：固定单价金额小高层440元/m2，高层435元/m2，地下车库495元/m2，不做任何调整。暂定合同价款不做为结算依据，根据本合同约定工程量计算方法据实结算。双方对工期、工程质量标准、工程安全文明标准、组成本分包合同的文件及优先解释顺序等进行了约定，双方还另行签订了专用条款，对付款方式约定按工程进度付款，工程竣工验收合格达到国家标准付已完工程量的95%，扣除5%工程结算款为保修金，两年保修期满后，一次性无息返还。《分包合同》签订后，原告即依约进行工程施工。后被告中建六局三公司因故中途退出案涉项目工程施工，原告广兴公司也停止了施工行为。2016年9月，被告中建六局三公司与被告怡和公司对怡和首府花园1#-11#楼工作面进行界定确认，但未通知原告广兴公司参加，被告中建六局三公司也未与原告广兴公司进行工作面界定。在《分包合同》履行过程中，被告中建六局三公司向原告支付工程款30,977,166元，被告怡和公司代被告中建六局三公司向原告支付工程款850万元，原告合计收取工程款人民币39,477,166元。后原告广兴公司与被告中建六局三公司因工程款结算发生纠纷，原告向法院提起诉讼，请求判决被告中建六局三公司支付原告劳务费7,762,834元及利息，判决被告怡和公司在拖欠被告中建六局三公司工程款范围内承担连带付款责任。并由被告承担诉讼费用。诉讼中，原告广兴公司申请对案涉怡和首府广场项目（A3-1标段）、（A3-2标段）工程的已完成的工程量及劳务费进行评估。本院依法委托具有鉴定资质的河南日新工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定。河南日新工程造价咨询有限责任公司经鉴定后作出（2021）日新司鉴字第007号《司法技术鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定结论为：“怡和首府广场项目（A3-1标段）、（A3-2标段）工程的已完成工程量及劳务费为42,240,639.73元”。原告广兴公司支付鉴定费200,000元。经质证，原告广兴公司对《鉴定报告》无异议。被告中建六局三公司对《鉴定报告》提出异议，辩称案涉工程的地上部分属于高层住宅，应当按照《分包合同》第二条约定的高层部分435元/m2计价；原告主张的合同外签证费用，前后主张矛盾不能得到支持，故车辆折旧费和止水钢板费用不应当得到支持；鉴定报告应当扣款1,746,943元。诉讼中，被告中建六局三公司提供的经原告广兴公司和被告中建六局三公司加盖公章确认的《怡和首府广场A区项目土建劳务工程分包结算书》（以下简称《分包结算书》）显示，合同含税价格为440元/m2，车辆折旧费为60,000元，止水钢板183,721.7元，但被告中建六局三公司在审核时对该两项费用予以了扣减。 一审法院认为，合同依法成立，对双方当事人均具有约束力，均应按照约定全面履行自己的义务。被告中建六局三公司将其所承包的被告怡和公司开发建设的怡和首府广场项目A3-1标段、A3-2标段的工程分包给原告广兴公司施工，原告广兴公司按照合同约定对《分包合同》约定的分包工程进行施工，被告中建六局三公司也支付了部分工程款。后被告中建六局三公司因故中途退出项目工程的建设施工，原告广兴公司的施工行为也随之终止。中建六局三公司在中途退出施工与被告怡和公司进行施工面界定时，未通知实际施工单位广兴公司参加，其也未与施工单位广兴公司进行施工面界定，导致双方因工程款结算发生矛盾。本案在诉讼过程中，经原告广兴公司申请，本院依法委托具有鉴定资质的河南日新工程造价咨询有限责任公司对原告广兴公司分包建设的怡和首府广场项目A3-1标段、A3-2标段工程以完成的工程量及劳务费进行评估。原告广兴公司对该《鉴定报告》无异议。被告中建六局三公司辩称案涉工程的地上部分属于高层，应当按照《分包合同》约定的高层435元/m2计价。原告不予认可，认为应当按照440元/m2计价。本院认为，被告中建六局三公司在与原告广兴公司签订《分包合同》时已知晓案涉工程为高层，双方在签订的《分包合同》上载明固定单价小高层440元/m2，高层435元/m2，并未明确约定《分包合同》所涉分包工程按小高层单价还是按照高层单价作为计价标准，系对单价约定不明。根据被告中建六局三公司提供的经原告广兴公司和被告中建六局三公司签章确认的《分包结算书》结算清单一中载明住宅工程系按照合同含税价格440元/m2计价，应认定为原告广兴公司与被告中建六局三公司对《分包合同》中住宅工程单价的明确约定，系原告广兴公司与被告中建六局三公司的真实意思表示，本案应予以确认，故《分包合同》中住宅工程的单价应按照含税单价440元/m2计价。同时，鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，被告中建六局三公司虽然对鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定，本院对鉴定报告予以采信，被告中建六局三公司关于涉案工程应按照高层单价435元/m2计价的理由不能成立，其该项辩解本院不予采纳。原告广兴公司与被告中建六局三公司在签订的《分包合同》中约定止水钢板费用由原告广兴公司负担及甲方（及分包方中建六局三公司）不得接受乙方（即施工单位广兴公司）提供的通讯工具、交通工具和高档办公用品。被告中建六局三公司提供的经原告广兴公司和被告中建六局三公司签章确认的《分包结算书》结算清单二中载明车辆折旧费60,000元和止水钢板183,721.7元，被告中建六局三公司在审核过程中予以扣减，不能认定为双方对《分包合同》相关条款的变更，被告中建六局三公司辩称车辆折旧费及止水钢板费用不应承担的理由成立，本院对该项辩解予以采纳。原告广兴公司要求被告中建六局三公司给付车辆折旧费及止水钢板费用的请求证据不足，依法应不予支持。综上所述，《鉴定报告》系对《分包合同》所涉工程已完成工程量及劳务费用的鉴定，被告虽提出异议，但所提供的证据尚不足以推翻该《鉴定报告》，本院对《鉴定报告》予以确认，作为认定原告广兴公司已完成《分包合同》所涉工程的工程量及劳务费用的依据。原告广兴公司支付的鉴定费系为确定双方争议的案涉工程的工程量及劳务费而支出的合理费用，被告中建六局三公司应予以承担。关于原告广兴公司要求被告中建六局三公司支付欠付工程款利息问题。案涉项目因故中途退场，原告广兴公司、被告中建六局三公司退场时案涉项目工程并未进行工程竣工验收和工程款结算，原告广兴公司与被告中建六局三公司之间因工程款结算发生纠纷引起诉讼，其工程款数额在本次诉讼中经评估机构评估后才予以确定，故原告广兴公司要求被告中建六局三公司给付欠付工程款的利息的请求符合法律规定，应以原告起诉之日作为利息起算日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期市场报价利率计算至欠付工程款清偿完毕之日止。被告怡和公司系案涉怡和首府广场项目的开发者及发包人，原告广兴公司系《分包合同》的实际施工人，原告广兴公司要求被告怡和公司在欠付被告中建六局三公司的工程款的范围内承担连带给付工程款责任的请求符合法律规定，本院予以支持。被告怡和公司提出上海市第一中级人民法院要求其协助执行清偿被告中建六局三公司的债务7,000万元，但其未提交对中建六局三公司的结算依据及是否已履行上海市第一中级人民法院协助执行的义务的相关证据，对其辩解意见本院亦不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第（三）项、第四十三条的规定，判决：一、被告中建六局第三建筑工程有限公司于本判决书生效后十五日内给付原告河南广兴建筑劳务有限公司劳务费2,763,473.73元（42,240,639.73元-39,477,166元）及利息（自2021年2月1日起，以人民币2,763,473.73元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2021年2月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款还清之日止）；二、被告河南怡和置业有限公司在其所欠被告中建六局第三建筑工程有限公司建设工程价款数额范围内对本判决第一项内容承担连带付款责任；三、驳回原告河南广兴建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费30,857.56元，鉴定费200,000元，合计230,857.56元，由被告中建六局第三建筑工程有限公司负担228,356.67元，由原告河南广兴建筑劳务有限公司负担2,500.89元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案查明事实，河南日新工程造价咨询有限责任公司出具的（2021）日新司鉴字第007号司法技术鉴定报告认定小高层地上部分结算价款应按440元/㎡计算。中建六局第三建筑工程有限公司向鉴定机构提出异议后，鉴定机构回复称“就本项目而言，1#~8#均为18层，签订合同的双方在签订合同时约定了两个不同的单价，即小高层440元/㎡、高层435元/㎡；双方的本意是将本项目作为小高层还是高层需要双方澄清。此项价差86592.54㎡×（440元/㎡-435元/㎡）=432962.7元。供使用时参考。”虽然河南日新工程造价咨询有限责任公司引用百度网站查询资料作为鉴定依据确有不当，但由于中建六局第三建筑工程有限公司和河南广兴建筑劳务有限公司签订的《怡和首府广场项目劳务分包合同》仅约定固定单价金额“小高层440元/㎡，高层435元/㎡”，双方并未约定高层和小高层如何区分以及在计算工程价款时应当如何认定，因此，案涉工程价款的单价约定不明，应当结合本案实际情况来认定工程单价。根据中建六局第三建筑工程有限公司在一审中提交的《分包结算书》，虽然双方对结算书中的项目上报结算额存在争议，但由中建六局第三建筑工程有限公司工作人员编制并签名的《结算清单一（完成合同内工作量）》明确载明住宅的合同含税单价为440元/㎡，河南广兴建筑劳务有限公司也予以**确认，因此应当认定双方就案涉工程地上部分单价按照440元/㎡计算已经达成了一致意见，故一审采信鉴定报告所载明的440元/㎡单价计算并无不当。关于鉴定报告按照《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》计算工程量的问题。虽然该施工图设计文件出具在案涉分包合同签订之前，但由于该《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》系固始县建设工程质量监督站备案资料，而且中建六局第三建筑工程有限公司既没有证据证明案涉工程实际未按该施工图设计文件施工，也没有证据证明该施工图载明的工程量存在错误，因此河南日新工程造价咨询有限责任公司按照该施工图设计文件载明的工程量计算案涉工程价款并无不当。由于河南日新工程造价咨询有限责任公司具有相应的鉴定资质，中建六局第三建筑工程有限公司也没有证据证明鉴定存在程序违法、依据不足等情形，故中建六局第三建筑工程有限公司关于该鉴定报告存在错误不应采信的上诉理由本院不予支持。关于中建六局第三建筑工程有限公司所主张的扣款问题。由于本案系河南广兴建筑劳务有限公司要求中建六局第三建筑工程有限公司支付劳务费及利息而产生的纠纷，双方也仅就案涉工程的工程量及劳务费申请评估，案涉鉴定报告也已经明确该1746943元所述内容多为罚款及维修费用，并不属于鉴定范围，而且中建六局第三建筑工程有限公司既未申请重新鉴定也未提起反诉，因此中建六局第三建筑工程有限公司关于鉴定报告中应当扣款1746943元的上诉理由没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。本案发回重审后，一审法院已就发回重审裁定所指出的问题进行了查明认定，故上诉人中建六局第三建筑工程有限公司关于一审法院违背发回重审裁定裁判宗旨的上诉理由本院不予支持。 综上所述，中建六局第三建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30857.60元，由中建六局第三建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　马　勇 审判员　李　彬 审判员　姚　涛 二〇二二年十二月二十八日 书记员　***