某某、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）豫12民终186号

上诉人赵现启、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）因与被上诉人三门峡兴元建筑劳务分包有限公司（以下简称兴元公司），原审被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳分公司（以下简称六冶洛阳分公司）、三门峡市金港置业有限责任公司（以下简称金港置业公司）、中建七局安装公司安装工程有限公司（以下简称中建七局安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵现启的委托诉讼代理人刘朋飞，上诉人六冶公司的委托诉讼代理人梁晓燕、周波，被上诉人兴元公司的委托诉讼代理人李德源，原审被告金港置业公司的委托诉讼代理人李闯、原审被告六冶洛阳分公司的委托诉讼代理人董生华、原审被告中建七局安装公司的委托诉讼代理人申成磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵现启上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴元公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定兴元公司起诉主体适格，事实认定错误，适用法律错误，依法应予撤销。2010年9月29日，李凯与中建七局安装公司签订水电暖安装工程承包协议，2011年5月19日兴元公司成立，当时法定代表人是石学田，李凯是公司股东。2015年5月18日兴元公司负责人变更为李凯。根据以上事实，李凯承包工程时，兴元公司尚未成立，近一年后，兴元公司才成立，工程即将完工时，李凯才变更为该公司法定代表人。在承包工程中李凯均是以个人名义进行，兴元公司也并非一人公司，李凯行为不能代表兴元公司。案涉工程实际承包施工人是李凯，在对账及支付工程款时，也均向李凯支付，兴元公司与工程无关。2、一审法院认定兴元公司按照合同施工完毕，是错误的。涉案水电暖工程是李凯个人承包，且存在漏项，李凯并未施工完毕。1号、2号、3号楼室内管道井、主电缆、单元配电箱及楼层配电管含2个主电缆均未进行施工。1号楼、2号楼、3号楼暖气工程漏项部分包括户内管道、暖气片及附件、管道井内暖气主干管、楼层入户管的保温工程。3、一审判决我支付兴元公司工程款1499134元，是错误的。兴元公司同我不存在任何合同关系，案涉工程是李凯施工，总造价787.4万元，已付630万元，扣除未施工的1957530元外，已超付383530元。

六冶公司辩称，赵现启在六冶公司与金港置业公司签订施工合同之前已经以中建七局安装公司的名义就本案所涉及的水电暖工程与李凯签订了合同，中建七局安装公司安装工程有限公司退出以后，赵现启与李凯、兴元公司仍按原合同进行，这个协商过程没有六冶公司和六冶洛阳分公司的参与。无论是赵现启、六冶公司、六冶洛阳分公司均未与李凯、兴元公司重新就涉案工程签订合同。 六冶公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判我公司不承担责任或发回重审。事实与理由：1、一审法院查明事实与认定事实明显不一致，导致判决错误。根据一审判决查明事实，李凯承包的是三门峡市联通家苑1、2、3号楼及地下车库的水电工程，我公司承包的是三门峡市联通家苑1、2、3号楼整体地下室和群体架空层各一层，包括计取管理费的消防工程、门窗工程及外墙保温工程。承包的工程项目各自独立，并不交叉。虽然我公司签订了三方协议，但该协议涉及的工程项目并无水电暖工程。一审判决在认定事实中将上述工程混为一体，将发包人金港置业公司已经单独分包的项目认定我公司承担连带责任，明显事实认定错误。2、一审法院在案涉水电暖工程项目没有最终结算的情况下，强行判决，明显错误。3、本案遗漏当事人，我公司作为总承包方，将承包的三门峡市联通家苑1、2、3号楼地下室和群体架空层各一层工程合理分包给赵现启代表的河南泰亨建筑工程有限公司，赵现启实际借用的河南泰亨建筑工程有限公司的资质。 赵现启辩称，1、案涉工程中赵现启身份是六冶公司项目负责人。2、2013年10月29日金港置业公司与六冶公司、赵现启签订补充协议由六冶公司对涉诉工程进行总承包，就视为六冶公司对金港置业公司、中建七局安装公司的合同予以认可，承包范围包括主体及水电暖工程。3、六冶公司上诉称赵现启挂靠的是河南泰亨建筑公司，我们不予认可。 兴元公司对赵现启的上诉理由答辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2010年9月29日，中建七局安装公司与李凯签订水电施工合同，2011年5月19日，我公司成立，之后该合同由我公司履行。2013年6月27日，六冶公司与发包方签订协议，取代中建七局安装公司。后六冶公司在三方协议中签字，同意按照原合同的约定履行。我公司按照原合同履行了合同义务，一审法院对主体资格认定正确。2、一审认定我公司按照合同约定施工完毕正确。该项目已实际交付业主使用2年多。3、总工程款787.4万元，已付630万元，剩余157.4万元，一审扣除质保金后判决赵现启支付工程款1499134元正确。 兴元公司对六冶公司的上诉理由答辩称，1、六冶公司进入项目前，中建七局安装公司作为总承包人将水电工程分包给我公司，六冶公司作为三门峡联通家苑项目的总承包人进入后，双方同意按照原协议执行。三方协议签订不能证明赵现启系独立主体，赵现启的多重身份反而能印证其挂靠六冶公司的事实。2、水电工程没有最终结算，并不影响六冶公司承担责任。2015年12月31日车辆第工程款协议中，赵现启在六冶洛阳分公司处签字，并加盖该公司印章，能够说明赵现启身份。赵现启与我公司的对账行为实际上就是六冶公司与我公司的对账行为。3、一审中六冶公司并未提交六冶洛阳分公司与赵现启为代表的河南泰亨建筑工程有限公司签订的建设工程施工分包合同，不能证明赵现启代表河南泰亨建筑工程有限公司就本案项目进行分包。综合来看，能够说明赵现启挂靠六冶公司，以六冶公司的身份从事活动。 六冶洛阳分公司辩称，针对赵现启的上诉，我公司同意六冶公司的答辩意见。针对六冶公司的上诉，我公司没有意见。 金港置业公司对二上诉人进行综合答辩称，我公司认为原审认定事实清楚。 中建七局安装公司对二上诉人进行综合答辩称，因我公司退出涉案项目的施工，与合同相对人均未实际履行相关的合同，对此本案各方当事人对此都予以认可，且我公司既不是一审被告，也不是二审的被上诉人，依法不承担任何责任。

兴元公司向一审法院起诉请求：1、依法判令赵现启、六冶公司、六冶洛阳分公司、金港置业公司、中建七局安装公司支付工程款157万元及利息47.1万元（暂计算至2017年4月27日，请求计算至本息还清之日止），并承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年9月29日，兴元公司法定代表人李凯（承包方）与中建七局安装公司三门峡联通家苑项目部（发包方）签订水电安装工程承包协议，约定由李凯承包三门峡市联通家苑工程1号楼17层、2号楼29层、3号楼21层及地下车库的水电工程，工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量安全。工程造价水电暖安装按建筑面积每平方米115元（不含税金），消防工程按建筑面积每平方米12元（不含税金），总计按建筑面积每平方米127元（不含税金）。计算规则按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）规定计算为准，暂定建筑面积71770平方米，暂定总价9114790元。工程结算以双方均认可的平方米进行计算，以工程最终决算单为准。工程款支付按单体楼号施工形象进度支付工程款：工程决算后付至结算总价款的97%，剩余3%作为质量保修金，二年后无质量问题返还质量保修金的70%，五年后无质量问题一月内返还剩余的质量保修金，保修金不计利息。甲方赵现启签字加盖中建七局安装公司三门峡联通家苑项目部印章，乙方李凯签字确认。后中建七局安装公司退出该项目施工，2013年6月27日的河南省建设工程质量监督申请表载明，三门峡联通家苑1-3号楼及地下车库工程建设单位是金港置业公司，施工总承包单位是六冶公司。2013年10月29日，金港置业公司与六冶公司签订建设工程施工合同，约定由六冶公司承包1、2号楼及整体地下室和群体架空层各一层，合同明确约定，不准分包。后金港置业公司与六冶公司签订补充协议一，约定若发包人单独分包的项目，资料由承包人进行整理，备案。消防工程、门窗工程机外墙保温工程承包人计取2%的施工管理费，其他不计取。2013年11月30日，金港置业公司与六冶公司又签订补充协议二，约定承包范围扩大至3号楼，每平米单价有所调整其他不变。2014年4月17日，金港置业公司（甲方）与六冶公司（乙方）、赵现启（丙方）签订“联通家苑”项目建设工程施工合同补充协议，约定：甲方于2013年10月29日同乙方就甲方所开发的“联通家苑”项目工程施工签订了总承包合同，乙方后以联合经营形式将上述项目建设交由赵现启具体负责。经过以上甲乙丙三方友好协商，就“联通家苑”项目总承包合同的履行达成以下一致意见：赵现启承接该工程，同意……；甲乙双方签订的合同继续有效，甲方按原合同约定的造价、付款节点等支付乙方工程款，乙方承担合同范围内工程建设进度、质量、安全等方面的全部责任。丙方按照乙、丙双方签订的联营协议履行必要的义务，在“联通家苑”项目工程节点款不足以维持项目正常建设时，负责自筹资金妥善处理，并承担由于延期支付人工和材料费所造成的全部责任。乙方不承担结算超过合同价值部分的工程款的支付及相应法律责任。金港置业公司盖章确认、六冶盖章确认、赵现启签字确认。后兴元公司与赵现启、六冶公司未再签订新的水电暖施工合同，经协商，依照中建七局安装公司与李凯签订的合同执行。2015年10月份施工完成后，2016年1月27日，赵现启和兴元公司算账后，赵现启向李凯出具证明欠款书，载明：“截止2016年1月27日联通家苑项目部1、2、3号楼现按暂定面积62000平方米计算，现中国六冶赵现启共欠李凯工程款壹佰伍拾柒万元整（1570000元），如超出面积另行计算。证明人赵现启书写属实并签名确认。金港置业公司工作人员李闯和牛金桂签字确认。2016年4月15日，李凯和六冶公司对水电工程进行对账，该对账单载明：“工程量62000平方米，单价127元/平方米，合同总价款787.4万元，已支付工程款630万元，本次支款130万元，赵现启在六冶公司位置签字，李凯在分包施工单位位置签字确认，但是李凯称这130万元是准备支付的款项，尚未支付，赵现启也认可没有支付，对已经支付的630万元不持异议。双方就剩余款项支付问题达不成一致意见，兴元公司诉至法院。 审理中，兴元公司提供金港置业公司和六冶洛阳分公司的三份抵账协议，及李凯于2015年12月31日出具的收据三份，欲证明金港置业公司曾经用自己的公司所有车辆抵工程款给六冶洛阳分公司，赵现启作为六冶洛阳分公司的代表签字确认，并以六冶洛阳分公司名义将上述车辆抵给李凯，李凯向六冶洛阳分公司出具收据，这三台车的价款在双方对账时已经扣除。赵现启自认其是六冶洛阳分公司的人，但是六冶洛阳分公司对其身份不予认可。赵现启称兴元公司在该水电暖工程中，未安装暖气片，应当扣除暖气片的造价1957530元，但是兴元公司对此不予认可，称采暖工程金港置业公司已经改变设计方案，并提供暖气管道施工的图片及金港置业公司与买房人的房屋买卖合同，合同中装饰、设备标准没有室内暖气片，欲证明兴元暖气管道已经施工完毕，并且完成入户施工，且金港置业公司的售房要求中不包含室内暖气安装。金港置业公司称截止2017年7月5日，其已经将六冶公司前期完工的工程款支付完毕。六冶公司对此不予认可。 另查明：2011年5月19日，兴元公司成立，法定代表人是李凯，经营范围是建筑劳务分包、建筑工程设备租赁。

一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，2013年10月9日，金港置业公司将联通家苑1、2、3号楼及地下车库的施工承包给了六冶公司，合同明确约定，不准分包，但是2014年4月17日，金港置业公司和六冶公司及赵现启又签署三方协议，约定，六冶公司以联合经营形式将上述项目建设交由赵现启具体负责，因赵现启没有施工资质，建设工程施工合同需要建筑施工企业具备资质，也就是金港置业公司和六冶公司均认可了赵现启借用六冶公司资质施工上述项目，故六冶公司应当对赵现启对外所分包的项目工程价款支付承担连带责任。赵现启将水电暖工程分包给兴元公司，最开始赵现启是以中建七局安装公司名义分包的，但是中建七局安装公司退出后，虽然双方没有重新签订合同，但是经双方协商还是按原来签订的合同内容执行，施工完毕后，双方于2016年4月15日进行了对账结算，总工程款是787.4万元，已付工程款是630万元，剩余157.4万元赵现启应当支付，因兴元公司仅主张157万元，故赵现启应承担剩余工程款是157万元。但是合同约定剩余3%作为质量保修金，二年后无质量问题返还质量保修金的70%，五年后无质量问题一月内返还剩余的质量保修金，保修金不计利息。本案中应当扣除的质保金为236220元，赵现启没有对质量问题提出异议，合同竣工两年后，应返还质保金为165354元，剩余未到期的质保金为70866元。未到期的质保金应从剩余工程价款中扣除，即赵现启应当支付的工程款为1499134元。关于利息，双方对利息没有约定，根据法律规定，应自双方对账结算之日即2016年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款项付清之日止，但是合同约定，质保金不计利息，故应当以本金1333780元为基数计息。被告六冶洛阳分公司系六冶公司的分支机构，不具备法人资格，应当由六冶公司承担责任，其不承担责任。金港置业公司系发包人，因合同具有相对性，其不是水电暖工程的合同当事人，就算曾经向兴元公司支付款项也是代六冶公司支付款项的行为，兴元公司主张金港置业公司承担责任没有事实和法律依据。中建七局安装公司在施工时已经退出该工程，其不应当承担责任。金港置业公司辩称兴元公司不具备主体资格，因兴元公司于2011年5月才成立的，法定代表人李凯在公司未成立之前以公司发起人名义从事活动的行为符合法律规定，且本案的实际施工是在该公司成立之后发生的，兴元公司也是以公司名义从事施工，故兴元公司以其名义起诉符合法律规定，该辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第1款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、赵现启支付兴元公司工程款1499134元及利息（利息计算方式为以本金1333780元为基数自2016年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款项付清之日止），限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、六冶公司对上述款项承担连带责任。三、六冶洛阳分公司、金港置业公司、中建七局安装公司不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23130元，保全费5000元，合计28130元，由兴元公司负担4780元，赵现启、六冶公司负担23350元。

本院认为，关于赵现启的上诉理由，第一，关于赵现启称兴元公司的主体资格问题。本案中2010年9月29日《水电安装工程承包协议》虽由李凯个人与中建七局安装公司签订，但兴元公司一审中提交的多份署名为“兴元劳务李凯”的收条与署名为“兴元劳务李凯”付款申请能够显示，兴元公司成立后继续参与案涉工程施工，多次以“兴元劳务李凯”名义申请项目部付款，并经各方审批后获得工程款。且兴元公司提交的多份署名为“赵现启”的收条中记载款项金额与用途，能够与上述署名为“兴元劳务李凯”的付款申请和收条中的款项金额及用途一一对应，说明赵现启参与上述付款的事实。以上事实能够说明，兴元公司成立后，对其法人李凯签订的前述《水电安装工程承包协议》予以确认，且已实际享有合同权利、履行合同义务。赵现启的行为也能够说明其对兴元公司介入案涉工程并无异议，故一审法院认定兴元公司起诉主体适格并无不当，赵现启称兴元公司无主体资格的上诉理由不能成立。第二，关于一审法院认定兴元公司施工完毕是否错误的问题，根据2016年4月15日赵现启与李凯签字的《三门峡联通家苑小区项目对账单》在工程状态一栏显示“完工”，系合同双方对案涉工程在对账时工程状态的确认，故一审法院认定并无不当，赵现启的该项上诉理由不能成立。第三，关于赵现启上诉称案涉工程存在未施工部分，其已超付工程款，一审判决其支付工程款错误的上诉理由。根据上述《三门峡联通家苑小区项目对账单》，能够显示总工程款为787.40万元，已付工程款630万元，之后各方未再提交证据证明又进行了后续结算，故一审法院依据上述《三门峡联通家苑小区项目对账单》计算欠付工程款金额157.4万元，因兴元公司主张157万元，故一审法院在兴元公司诉讼请求内，扣除约定保证金判决赵现启支付兴元公司1499134元及利息并无不当。 关于六冶公司的上诉理由，第一，关于六冶公司称其承包工程与本案工程相互独立，其不应承担连带责任的上诉理由。根据2013年10月29日金港置业公司与六冶公司签订的《建设工程施工合同》附件1《承包人承揽工程项目一览表》显示，工程楼幢号1#楼、2#楼、整体地下室和一层群体架空层，以上各楼幢对应设备安装内容均显示“给排水、暖气、电气等”，且该合同附件3中在第二项质量保修期项下，分别对相应项的质量保修期约定如下“……2、防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；……4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；……5、供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期、……”，根据以上证据，六冶公司所称其承包范围不含水电暖工程的上诉理由不能成立。另外，在一审法院2017年8月25日庭审笔录中，六冶洛阳分公司在回答法庭询问赵现启是六冶公司还是六冶洛阳分公司人员的问题是，称属于借用资质，该说法与2014年4月17日《“联通家苑”项目建设工程施工合同补充协议》中“乙方（六冶公司）后以联合经营形式将上述项目建设交由赵现启具体负责”的记载也不矛盾。故一审法院认定六冶公司对赵现启欠付工程款及利息承担连带责任并无不当。六冶公司的该项上诉理由不能成立。第二，关于六冶公司称案涉工程未经最终结算，一审法院判决不当的上诉理由。本案中，2016年4月15日《三门峡联通家苑小区项目对账单》能够显示工程量、单价、总价款和已付款，且有赵现启与李凯二人签字确认，一审法院据此进行判决并无不当。第三，对六冶公司称其作为总承包方将部分工程分包给河南泰亨建筑工程有限公司，赵现启实际借用该公司资质的上诉理由，因六冶公司并未提交证据证明，其该项上诉理由不能成立。 综上所述，赵现启、六冶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46260元，由赵现启负担23130元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司承担23130元。 本判决为终审判决。

审　判　长　　梁森林 审　判　员　　张　玮 代理审判员　　韩　点

书　记　员　　刘　统