某某、中交二公局第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院 民事裁定书 （2019）***6624号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中交二公局第一工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区香港路145号科技综合楼B栋22层1－9室，现实际经营地湖北省武汉市武汉经济开发区芳草二路华中电子商务产业园。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏正太和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏正太和律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1962年12月11日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区相门新村1幢104室。 再审申请人中交二公局第一工程有限公司（以下简称中交二公局一公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终1445号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中交二公局一公司申请再审称，（一）一、二审法院没有查明事实。1.双方当事人未签订书面合同，属于事实劳务分包合同关系，故本案应属于建设工程分包合同纠纷，一、二审法院依据建设工程施工合同纠纷审理，属于定性错误。2.双方认可***领取现金为2808740元，一审判决中交二公局一公司支付***5065510.03元，两项合计7874250.03元。双方确认三工区工程量为11158731元、增量工程为941606.14元、混凝土不含拌合楼租金产值为12028755.77元（37358.22立方米），合计为24129092.91元。***在承包中未支出过除人工以外的费用，一审判决相当于确认***可取得787余万元人工费，在工程量中占比高达32.6%，偏离基本工程结算常理。（二）二审法院为查明事实，应当批准中交二公局一公司提出的对讼争标的三工区、混凝土拌合楼混凝土加工劳务费进行鉴定。1.在二审中，中交二公局一公司调取到了保存在上级部门的财务档案相关账簿，也向二审法院提出了审计申请，二审法院完全可以以当初财务资料来作司法鉴定，选取同样承包拌合楼加工混凝土的A1标一工区为样本，对一工区谭必成劳务费占工程总量比来推算应付给***的款项。2.一审法院加重了中交二公局一公司举证义务，因时隔久远加上中交二公局一公司项目部管理漏洞，中交二公局一公司所支出的材料等款项没有完全计入***应承担的款项中，混凝土拌合当初约定40元/立方米没有被一审采纳。（三）本案工程于2002年底己完工，其他工区也在2003年完成结算，假如中交二公局一公司拖欠***500多万工程款，***竟然在八年以后的2011年才提起诉讼，严重违背常理，故***承包的三工区不可能拖欠民工工资。因此，中交二公局一公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 ***提交意见称，（一）双方属内部承包关系，绝非劳务分包合同关系。1.双方的承包综合单价、计量方式及所有账务往来均可证明双方是承包性质。2.双方在一审时一致认可的事实为“***作为内部承包仅对三工区的劳务和小型机具的提供进行承包，建筑工程的主材和大型机具则是中交二公局一公司提供”，据此可以确定双方是内部承包关系，钢筋、水泥主材是中交二公局一公司在市场价的基础上加价买卖给***在内的各工区，吊车大型机具则是中交二公局一公司强行租赁给各工区。3.***在工程初期自筹资金作启动，才有先期工程的正常进行。***投入的大型机具（装载机、自卸汽车）、小型机具、工程辅助材料、五金、易耗品以及在社会上的大量赊账，都是***的资金投入。***支付工人的生活费以及所欠的工资，同样也是***的资金投入。（二）二审法院以事实为依据，依法审理，判决公平合法，彰显司法正义。1.双方合同关系的性质已经确立为以综合单价为结算基础的内部承包关系，且一审时对拌合楼砼的综合单价进行鉴定是双方一致同意的，对鉴定结果双方也是认可的，二审以已经确定的法律事实为依据，依法审理并无不当。2.一、三工区所承包范围、施工条件、工效难度天壤之别，毫无可比性，根本不能以一工区为样本来推算应支付给***的款项。（三）案涉工程于2003年竣工，2004年9月才完成结算，双方一直未能进行最终结算，直到2009年底中交二公局一公司也从未明确表示拒绝***提出的工程结算要求。***一直存在与中交二公局一公司的后续合作意愿，不可能采取诉讼方式。因此，请求依法驳回中交二公局一公司的再审申请。 本院经审查认为，中交二公局一公司的再审申请理由不能成立，具体分析如下：（一）一、二审认定本案系建设工程施工合同纠纷，并无不当。在一审中，双方均无法提供内部承包协议，同时中交二公局一公司明确表示无法提供与发包人之间的建设工程施工合同，但双方一致确认是内部承包关系，***在承包案涉工程前曾系中交二公局一公司员工，双方基于信任，在***离职后仍参照职工内部承包的形式，由***对三工区的劳务和小型机具的提供进行承包，建筑工程的主材和大型机具则是中交二公局一公司提供的，同时中交二公局一公司对七个工区的安全、质量、技术等全部项目统一监督、管理，对外均以中交二公局一公司的名义，***与中交二公局一公司内部另行核算工程价款。此外，***承包了工区北部的混凝土拌合楼，为案涉七个工区加工混凝土。一、二审法院据此对中交二公局一公司提出***仅为劳务分包的主张不予采信，并无不当。既然本案纠纷系建设工程施工合同纠纷，中交二公局一公司基于劳务分包关系主张给付***的工程款明显偏离基本工程结算常理，明显不能成立。（二）在一审中，双方一致同意按照***提交的中期计量结算材料确认施工范围、单价，并按照设计图纸计算实际工程量，在此基础上双方至中交二公局一公司核算工程造价、中交二公局一公司支付款项情况明细等。双方一致认可***负责施工的案涉主体工程的价款，并一致确认增项工程无需进行司法鉴定。也就是说，中交二公局一公司在一审中对结算方式未提出异议，相关无争议工程造价的结算是经双方自行核算，故二审法院对中交二公局一公司在二审中提出的造价鉴定申请不予采信，并无不妥。此外，中交二公局一公司主张按一工区为样本计算案涉工程价款，亦于法无据。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中交二公局第一工程有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年六月一日 书记员***