***、厦门源谦恒建筑工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽09民终812号

上诉人（原审被告）：厦门源谦恒建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区泗水道619号1604室。

法定代表人：朱建霞，董事长。

委托诉讼代理人：罗炘炘，福建科衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月5日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。

委托诉讼代理人：谢基宁，宁德市蕉城区海西法律服务所法律工作者。

原审被告：谢小力，男，1984年11月20日出生，汉族，住福建省龙岩市。

原审被告：中交一公局厦门工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区银江路139号。

法定代表人：刘拥华，执行董事。

委托诉讼代理人：王娟，女。

委托诉讼代理人：刘蒙，女。

上诉人厦门源谦恒建筑工程有限公司（以下简称“源谦恒公司”）因与被上诉人***、原审被告谢小力、中交一公局厦门工程有限公司（以下简称“中交一公局”）建设工程施工合同纠纷一案，蕉城区人民法院作出(2020)闽0902民初3279号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉，本院作出(2021)闽09民终1242号民事裁定，发回蕉城区人民法院重审，蕉城区人民法院另行组成合议庭重新审理，作出(2021)闽0902民初3822号民事判决，源谦恒公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

源谦恒公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回***对源谦恒公司的全部诉讼请求。

事实与理由：一审判决基本事实认定清楚，认定涉案施工合同发包方是谢小力，承包方是***是正确的。但对源谦恒公司责任认定存在以下错误：一、完全违背合同相对性原则。突破合同相对性必须有明确法律规定，一审认定源谦恒公司并非合同相对方，却判令其承担补偿责任，于法无据。二、补偿责任范围虽然是谢小力不能清偿范围内，但谢小力事实上已经没有偿付能力，没有限定范围的补充责任客观结果是连带责任，一审判决与最高院相关司法解释及省高院指导意见完全相反。最高院相关司法解释及省高院指导意见对本案所涉法律关系的责任认定，均未规定被挂靠人需对实际施工人承担合同责任。三、一审判决认定源谦恒公司享受权利同时应承担相应义务、从利益平衡角度考虑，但判决结果恰恰违背了利益平衡原则、违背基本公平原则。1、源谦恒公司系被挂靠单位，收取仅工程总额1%的管理费，本案即便全额收取管理费仅108520.53元，却需承担一百多万责任。2、涉案项目同类情况的另案，原告诉请标的二百多万，如果法院同案同判，源谦恒公司需承担二百多万补充责任。3、一审认定夸大了源谦恒公司合同权利义务，与挂靠基本特征和庭审查明事实矛盾。源谦恒公司作为被挂靠单位，未参加施工、对账、结算，对账结果可能导致超付情况。源谦恒公司对谢小力和***之间合同、工程量、工程款及已付工程款真实性无法确认，***在施工过程未向源谦恒公司提出过主张。源谦恒公司所享受权利仅为工程款1%，将对应义务限定在享受权利范围，才能体现相对公平性。四、***对案涉施工合同无效同样存在过错，***明知作为自然人，不具备施工资质，且明知谢小力挂靠源谦恒公司却仍与其签订施工合同，根据法律规定应对其损失承担相应责任。五、一审判决应进行类案检索，省高院已经明确对本案所涉问题处理意见，一审不应作出与省高院意见完全矛盾的判决。

***答辩称，源谦恒公司认为“案涉工程的总包方为中交一公局，中交一公局与源谦恒公司签订的《劳务分包合同》，源谦恒只是被挂靠人，谢小力为挂靠人。案涉《施工合同》系谢小力与***之间签订…，与源谦恒公司无关。源谦恒公司出具给谢小力的委托书是委托谢小力与中交一公局进行签订劳务合同，并非委托谢小力与原告签订合同。”显然，有悖事实与法律。1、委托书并未注明仅限与中交一公局签订合同使用，而是载明：“现委托谢小力为我公司的委托代理人该代理人根据授权,在宁德东侨PPP项目保障性住房“幸福家园”三期桩基工程及围护桩工程（工程项目名称）施工中，以我公司名义签订合同、进行施工管理、材料领用及管理、办理合同结算、办理结算款支付手续、签署有关文件和处理其他相关事宜，一切法律后果由我公司承担”。中交一公局与源谦恒公司签订的《劳务分包合同》是直接由源谦恒公司直接签约盖章，出不出具委托书，都是对源谦恒公司直接发生法律效力的。况且，源谦恒公司盖有红章的委托书交给谢小力的就有多份，一审就已经出现三份，其中，***就持有原件一份。说明谢小力持有委托书，可以以源谦恒的授权委托代理人的身份，任意对外签订合同。2、即使是源谦恒与谢小力属非法挂靠关系，但是，工程的承包方依然是源谦恒公司。中交一公局支付的工程进度款总计10852053.3元的收款人都是源谦恒公司，而非谢小力。***所组织施工的案涉工程的工程款就包含于上述款项之中。3、中交一公局提交的2020年4月工程结算单，注明：协作单位名称：厦门源谦恒建筑工程有限公司，协作单位负责人谢小力。以及4-2授权委托书注明：委托代理人谢小力。由此说明，谢小力在案涉分包工程中，对外表现的是履行职务行为。4、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，源谦恒公司作为建筑企业，明知挂靠违法，为了获取非法利益，与谢小力签订《内部承包协议书》方式，将中交一公局发包的保障性住房“幸福家园”三期桩基工程及围护桩工程PPP项目，让不具备建设工程资质的谢小力个人挂靠施工，具有明显的过错责任，然而，源谦恒公司却以非法挂靠为由规避责任，显然，于法不容。同时，人民法院还应当依法收缴源谦恒与谢小力约定收取的工程款总额1%的管理费。综上所述，源谦恒公司对案涉工程款的支付，不论于情于理于法，都负有不可推卸的责任。

谢小力答辩称，本人与源谦恒公司系挂靠关系。我个人与***签订的协议，源谦恒公司是不知情的。本人与***结算，源谦恒公司也不知情。与***结算系受其合伙人胁迫，要收我2%利息，而我们签订的合同没有约定利息。我和中交一公局结算也是我个人，与源谦恒公司没有任何关系。本案与源谦恒公司没有任何关系，我和源谦恒公司纯属挂靠，源谦恒公司不应承担本案责任。工程款本金本人愿意承担，但利息2%过高，不应由我承担。

中交一公局辩称，一、一审判决已确认答辩人依法就工程劳务部分与源谦恒公司签订合同并依约履行义务，所有工程款均已付清，不存在欠付情形。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条认定***为法律意义上的实际施工人，但根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》：《建工解释（一）》第43条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案一审中已明确上诉人与***系挂靠与被挂靠的关系，故不应适用本条司法解释。答辩人与案涉合同无关联。三、本案案涉《施工合同》发承包主体为谢小力及***，双方均不能突破合同相对性要求其他第三方承担责任。综上，请求依法判决。

***向一审法院起诉请求：源谦恒公司立即向***支付工程款910949元；2.源谦恒公司向***支付逾期工程款的违约金(按月利率2%计算至实际还款之日，暂计至2020年8月21日为117702元)；3.谢小力连带偿还上列工程款910949元及其违约金；4.中交一公局在欠付工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：1.“幸福佳园”三期工程，由中交一公局承建。源谦恒公司于2019年6月26日出具《授权委托书》，载明：“现委托谢小力为我公司的委托代理人。该代理人根据授权，在宁德东侨PPP项目保障性住房“幸福佳园”三期桩基工程及围护桩工程施工中，以我公司名义签订合同、进行施工管理、材料领用及管理、办理结算、办理结算款支付手续、签署有关文件和处理其他相关事宜，一切法律后果由我公司承担。”

2.2019年8月12日，谢小力代表源谦恒公司与中交一公局宁德东侨PPP项目经理部签订《保障性住房“幸福佳园”三期桩基工程及围护桩工程施工专业劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），合同约定中交一公局宁德东侨PPP项目经理部将“幸福佳园”三期工程桩基及围护桩工程劳务作业分包给源谦恒公司。上述《授权委托书》作为该《劳务分包合同》的附件。同日，源谦恒公司与谢小力就“幸福佳园”三期工程桩基工程及围护桩工程签订《内部承包协议书》，约定根据内部承包责任制，谢小力应向源谦恒公司上交工程款总额的1%作为管理费。

3.2019年10月16日，谢小力与***签订《施工合同》，甲方作为发包方为谢小力，乙方作为承包方为***，谢小力将“幸福佳园”三期工程地下室基坑工程承包给***，并对工程概况、施工报价表、结算与付款方式等内容进行约定。合同签订后，***组织人员进场施工。

4.2020年1月16日、3月11日，谢小力作为发包方在“幸福佳园”三期基坑工程的工程量确认单上签字。2020年3月24日，经谢小力结算案涉工程，并向***出具单据，总费用2710949元，已付款1100000元，截至2020年3月24日余未付款1610949元。

5.2020年5月16日、5月22日谢小力又通过其个人银行账户先后支付***工程款500000元、200000元，合计700000元。

一审另查明，案涉工程，即“幸福佳园”三期工程桩基及围护桩工程已施工完毕并验收合格，截至目前已经确认的工程量，均已支付工程款，即10852053.3元，但最终的工程总量还未确定，工程款没有最终结算。

一审法院认为，1.关于谢小力应承担的合同责任的问题。案涉《施工合同》的发包方为谢小力，承包方为***，《施工合同》的双方当事人为谢小力和***。案涉《施工合同》的签订、工程量确认、工程款结算，以及工程款的支付，均是谢小力。案涉工程实际是，谢小力挂靠源谦恒公司签订的，谢小力作为工程的挂靠人，应对案涉剩余工程款及逾期利息承担还款责任。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，谢小力与***签订《施工合同》时，均未取得建筑施工企业资质，《施工合同》系无效合同，但案涉工程已竣工验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，***有权按合同约定主张给付工程款。经谢小力与***结算，应付***工程款2710949元，谢小力已付1800000元，余款910949元未付。根据建设工程施工合同解释（一）第二十六条规定，欠付工程价款利息计付有约定的，按约定处理。案涉《施工合同》第7.2条约定谢小力不按合同约定支付工程款的，欠付工程款按月利率2%计算作为补偿，但按月利率2%计算逾期利息，超出国家法定利率的上限，故调整为按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算，即年利率15.4%计算，自2020年3月24日起至2020年8月21日止的逾期利息为75525元，自2020年8月22日起至实际还款之日止的利息，仍按年利率15.4%计算。

2.关于源谦恒公司是否应承担责任的问题。一审法院认为，“幸福佳园”三期工程桩基及围护桩工程，源谦恒公司系被挂靠单位，谢小力系挂靠人，双方之间存在挂靠关系。源谦恒公司与谢小力就案涉工程签订《内部承包协议书》，约定谢小力向源谦恒公司上交工程款总额的1%作为管理费。源谦恒公司享受权利的同时，应承担相应的义务。源谦恒公司作为挂靠单位有能力和义务，与中交一公局进行最终结算，并积极主张欠付的工程款，以保护实际施工人的合法利益。同时源谦恒公司向谢小力出具的《授权委托书》，造成***相信谢小力能够代表源谦恒公司。从利益平衡角度来考虑，源谦恒公司应对本案债务承担补充责任，即在谢小力财产不足以清偿上述债务的情况下，源谦恒公司在谢小力不能清偿的范围内对上述债务承担补充责任。

3.关于中交一公局是否应承担合同责任的问题。一审法院认为，中交一公局系“幸福佳园”三期工程的总承包人，但其相对于源谦恒公司亦是发包人。根据建设工程司法解释（一）第四十三条规定，应查明发包人欠付工程价款的数额，确定发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案因谢小力原因，中交一公局与源谦恒公司尚未进行最终的结算，中交一公局提供证据证明，案涉工程已经确认的工程量均已支付工程款，即10852053.3元。***没有提供证据证明中交一公局欠付工程价款，故对***要求中交一公局在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持。

综上所述，一审法院认为，案涉《施工合同》违反了国家强制性规定，应为无效合同，但涉案工程已施工完毕并经验收，***作为实际施工人有权要求与其签订《施工合同》的相对方谢小力支付工程款及逾期利息。在谢小力财产不足以清偿上述债务的情况下，源谦恒公司在谢小力不能清偿的范围内对上述债务承担补充责任。谢小力经合法传唤未到庭，依法缺席判决。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第二百六十条规定，判决：

一、谢小力应于本判决生效之日支付***剩余工程款910949元及逾期利息（利息分两段计算：截至2020年8月21日止的利息为75525元；自2020年8月22日起至实际还款之日止的利息，以910949元为基数，按年利率15.4%计算）。

二、在谢小力财产不足以清偿上述债务的情况下，厦门源谦恒建筑工程有限公司在谢小力不能清偿的范围内对上述债务承担补充责任。

三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，各方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。

本案的争议焦点：一审对源谦恒公司责任的认定是否恰当？本院就此分析认证如下：

本院认为，根据一审查明事实，谢小力系挂靠源谦恒公司承包案涉工程，双方还约定了工程款总额1%作为管理费。该挂靠行为违反法律强制性规定，谢小力、源谦恒公司对此均具有过错。***作为自然人与谢小力签订施工合同，亦具有过错。源谦恒公司违法出借资质，就案涉工程曾向谢小力出具授权委托书，授权委托书明确载明：“现委托谢小力为我公司的委托代理人。该代理人根据授权，在宁德东侨PPP项目保障性住房‘幸福佳园’三期桩基工程及围护桩工程施工中，以我公司名义签订合同、进行施工管理、材料领用及管理、办理结算、办理结算款支付手续、签署有关文件和处理其他相关事宜，一切法律后果由我公司承担。”源谦恒公司应就其行为承担相应责任。一审综合本案具体情况，从利益平衡角度考量，认定源谦恒公司对本案承担补充责任，较为公平合理。

综上所述，本院认为，源谦恒公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费14058元，由厦门源谦恒建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余梓安

审判员　　易丽容

审判员　　陈光华

二〇二二年六月十六日

书记员　　王丽娟

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；