中交一航局第五工程有限公司、日照航顺疏浚工程有限公司航道、港口疏浚合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽民终1359号

上诉人（一审被告）：中交一航局第五工程有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区海滨路47号。

法定代表人：宋宏伟，执行董事。

委托诉讼代理人：王其彬，河北华伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：玄兆民，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：日照航顺疏浚工程有限公司。住所地：山东省日照市东港区石臼街道祥博社区沿街。

法定代表人：蒋伟，执行董事。

委托诉讼代理人：张茂凯，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

上诉人中交一航局第五工程有限公司（以下简称航五公司）因与被上诉人日照航顺疏浚工程有限公司（以下简称航顺公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，不服大连海事法院（2020）辽72民初94号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年9月26日对双方当事人进行了询问。航五公司的委托诉讼代理人玄兆民、王其彬，航顺公司的委托诉讼代理人庄林冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

航五公司上诉请求：一、依法认定航五公司付款条件没有成就，不应承担工程款48587470.27元的从2017年2月1日起算至支付之日的利息损失；二、依法认定以房抵顶工程款27605719元合法有效，能够实现抵顶工程款协议的目的；三、航顺公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“施工合同无效，该合同中有关付款条件的约定亦属无效”属于认定事实和适用法律错误。1、本案所涉施工合同中约定的航五公司付款条件属于结算和清理条款，施工合同无效不影响其中的结算和清理条款效力。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同无效，不影响其中的结算和清理条款效力，当事人仍可主张按照合同约定的结算和清理条款履行。在本案中，双方当事人在施工合同中约定的航五公司付款条件就属于典型的结算和清理条款，对双方当事人合法有效。依据本案所涉施工合同约定，航五公司支付工程余款的条件至今没有成就，当然不会发生对航顺公司迟延付款的利息损失。2、双方至今没有进行工程结算的原因和责任在航顺公司。按照双方签订的施工合同约定，航顺公司施工完毕，应向航五公司提交完工报告，通知航五公司验收，航顺公司承担的工程完工后一个月内，应向航五公司提交完整的结算资料但航顺公司却一直不向航五公司提交完工报告和结算资料，航五公司无法向航顺公司支付已经确认工程量之外的余款。3、根据双方的约定，航顺公司在航五公司付款前应向航五公司提供工程款发票，如航顺公司未提供发票，航五公司有权停止向航顺公司停止支付工程款。航顺公司向航五公司只提供了金额为47135230元的发票，该发票金额的工程款航五公司已经付清且超付（包括以房抵顶工程款）。余下工程款，因航顺公司不提供发票，航五公司依照合同约定依法行使先履行抗辩权不予付款。4、依据双方的约定，航五公司继续向航顺公司支付工程款的条件不成就。合同工程款的支付为附条件民事法律行为。航五公司支付航顺公司工程款以发包方支付航五公司相应工程款为前提和条件，发包人向航五公司支付了相应工程款时，航五公司才能根据本合同的规定向航顺公司支付工程款，发包方尚未向航五公司给付相应工程款时，航五公司也相应延期向航顺公司支付工程款。5、一审法院在认定施工合同无效的同时认定合同中约定的航五公司付款条件这一结算和清理条款效力无效，并责令航五公司给付未付工程款的利息损失，这一判项不但违反了民法基本的过错责任原则，对航五公司也是显失公平的。在本案中如施工合同有效，按照该合同约定的付款条件，航五公司的付款条件至今没成就，航五公司就不会向航五公司承担应付工程款的利息损失。航顺公司无施工资质进行施工导致合同无效，合同无效的过错方或重大过错方为航顺公司，而非航五公司，一审法院的该判项造成了合同无效的过错方航顺公司不担责，无过错方航五公司担责的事实。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。6、即使一审法院认定施工合同约定的付款条件无效成立，一审法院判令航五公司承担抵顶房屋工程款27605719元的从2017年2月1日至起诉前的利息也是错误的。航顺公司在双方签订的施工合同及抵顶房屋协议书中同意以房屋抵顶工程款，明确同意接受抵顶工程款27605719元的具体房屋。该全部抵顶的房屋都符合交付条件，房屋产权手续只是暂不能办理，且双方没有约定办理产权手续的具体时间且航顺公司一直到起诉前都没有向航五公司提出过要求退还房屋的意思表示，在这种情形下，即使一审法院认定以房抵工程款在起诉后仍不能实现合同目的观点成立，但其判令航五公司承担航顺公司起诉前该款项的利息，也是显失公平而且违背常理的。二、双方签订的抵顶房产的《协议书》合法有效，以房抵顶工程款27605719元的合同目的能够实现。一审法院判决支持航顺公司向航五公司主张27605719元现金属于认定事实和适用法律错误。1、即使航五公司与航顺公司之间签订的施工合同无效，但该合同中的“工程款支付方式为50%现金、50%给付房屋”之约定属于合同约定的结算和清理条款，对双方当事人是有效的。2、双方于2015年12月10日签订的抵顶房屋《协议书》合法有效。根据相关法律,不论施工合同有效与否,发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对应付工程款给付方式的约定,性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，属于施工合同中结算和清理条款的进一步的明确约定。相较于施工合同,以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性。3、航五公司抵顶航顺公司的27605719元房产，是按照双方合同约定应给付航顺公司的已完成工程进度的进度款，属于当事人在债务履行期限届满后（航顺公司完成工程进度后航五公司按约定应给付的进度款）达成的以物抵债协议，按照九民纪要第44条规定，是认定以物抵债协议有效的。抵顶房屋能够交付给航顺公司占有、使用，航顺公司至今拒绝接收。

航顺公司辩称：一、《合同法》第九十八条的结算和清理条款的独立性适用于有效合同，而不是无效合同。2、本案的合同属于无效合同，当然不受清理结算条款的约束。而建筑工程司法解释中明确规定了工合同无效，质量合格，参照合同约定支付价款。二、没有工程结算的原因和责任完全在航五公司，航五公司一直不结算、不付款、不交房。三、发票的提供义务不是我方，是航五公司。航五公司陈述：“因当时工程款还需要缴纳营业税，税金都是我方代扣代缴的，对方使用我方提供的代缴的完税凭证开具工程款发票”，航五公司代缴税款总额为158万多元。只有航五公司给我方提供完税凭证，我方才能开具工程款发票。到如今，航五公司拒绝结算，无法计算出工程款总额，航五公司也就没有缴纳税款。3、开具发票属于合同的附随义务，发票金额仅仅100多万元，然而航五公司的欠付工程款金额是5000多万元，两个金额完全不成比例。四、案涉“背靠背”条款属于无效条款，不属于法律规定的参照约定支付工程款的内容。工程完工后，航五公司既不与我方结算，也不与业主方葫芦岛港集团结算，属于完全的过错方，理应承担全部责任。五、利息属于法定孳息，不属于损失范畴，案涉合同存在航五公司违法发包、转包无效情形，航五公司应该承担责任。利息只是属于法定孳息，不属于损失范畴。航五公司与葫芦岛港集团串通招标，“未招先定”违反了招标法，属于违法发包的无效行为。只要在我国境内的招标行为，均适用招标法，无论是强招项目还是非强招项目。航五公司在招标公告发布前就与业主串通，签订了案涉合同，损害了国家对招标市场的管理，损害了其他投标人的合法权益，违反了招标法的强制性规定，当然属于无效行为。航五公司将案涉工程非法转包给我方，导致合同无效。1、项目名称一致；2、施工内容和工程量一致；3、一审判决认定航五公司与业主的施工内容不仅仅有疏浚，还包括泊位工程、护岸、围堰等多项工程属于认定事实错误，案涉合同项下的施工内容只有疏浚，其他工程在其他合同项目下，与本案合同无关。可见合同无效的根本原因在于航五公司的违法承包、非法转包，而不仅仅是我方的无资质承包。航五公司应该承担责任，符合法律的公平原则。六、以房抵债合同无效，抵债房没有交付我方占有使用，也无法办理产权过户手续，工程款债务没有清偿，我方有权依法请求航五公司支付以房抵债部分的工程款。（一）九民纪要第45条规定，履行期届满前达成的以物抵债协议，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。法律要件事实。1、以物抵债协议是在履行期限届满前达成的。案涉以房抵债协议书的订立时间是2015年12月10日，而案涉合同履行完毕的时间是2016年5月7日，因此该抵债协议是在履行期限届满前达成的。2、抵债房尚未交付航顺公司占有使用，事实上也无法办理产权过户手续。航五公司在上诉状中承认没有交付，无法办理过户手续。因此，以房抵债协议无效，仅凭当事人签订以房抵债《协议书》的事实，不足以认定该协议书约定的宏运国际商务港房屋抵顶工程款应计入已付工程款，我方有权依据基础债权债务关系即工程款债权向航五公司主张工程款。

航顺公司一审诉讼请求：1.判令航五公司向航顺公司支付工程款51599365.74元并支付利息（利息自2017年2月1日起至全部款项付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.判令航五公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全保函费。

一审法院查明：2015年9月30号，航五公司与航顺公司签订《葫芦岛港柳条沟港区7万吨级航道维护性疏浚工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：由航顺公司对葫芦岛港柳条沟港区7万吨级航道维护性疏浚工程进行施工，施工范围为泊位前停泊水域及一港池疏浚：浚深至-14.5米；航道部分：喇叭口外0+000-14+602段航道，航道有效宽度170米，设计底标高-14.5米、-14.5米底标高设计宽166米，边坡1:5，浚深至-14.5米。开工时间为2015年10月1日，竣工时间为2016年5月31日，施工工程量为250万方，单价为22元，总价为5500万元。工程交底要求为：严格控制超深超宽，疏浚允许超深为0.5m，超宽为每边4m。双方约定的付款方式为按月支付进度款，航五公司根据发包人核定的工程进度款，依据发包人支付的进度款按比例再扣除合同总价款的5%的履约保证金后支付给航顺公司，航五公司以房产和现金的形式支付进度款，其中房产和现金各占50%。航顺公司于每月20日前向航五公司提交月完成工程量报表及有关支持资料，作为付款先决条件，如航顺公司未能提交，航五公司享有先履行抗辩权。航五公司累计付款达到合同价款的95%时，航五公司停止付款。航五公司在支付航顺公司工程款前，航顺公司应开具正式发票，否则航五公司可停止支付工程款。合同对双方项目经理、联系方式及签证进行约定，航顺公司的项目经理为郑绍，职务为项目经理，联系电话为187××××ｘｘｘｘ，通讯地址为日照市东港区石臼街道祥博社区。航五公司的项目经理为郑强，职务为项目经理，联系电话为188××××ｘｘｘｘ，通讯地址为河北省秦皇岛市海滨路47号。合同约定的通知方式为有效的联系方式，航顺公司和航五公司均应按约定的通知方式向对方发送各类书面文件。以传真、E-mail形式发送的，发送之日视为送达；以邮寄形式发送的，航五公司无正当理由拒不接收，自寄出之日起3日内视为送达。

为加强工程建设资金保障，2015年12月10日，航五公司与航顺公司签订以房抵债协议书，约定由航五公司以葫芦岛港集团抵账给航五公司的宏运地产锦州有限公司开发的宏运国际商务港的房产抵付航顺公司的部分工程款，房产抵账的金额暂按双方合同金额的50%比例执行，待工程竣工结算后按实际结算金额的50%比例多退少补。该协议还约定了协议未列事项的争议可向合同签订地人民法院提起诉讼，并确定协议签订地点为秦皇岛市海港区。该协议并附有了宏运国际商务港抵账房屋79套明细表。

2015年12月25日，航五公司发布工程招标公告。2016年1月21日，葫芦岛港集团发布招标公告。2016年5月7日，航顺公司项目经理郑绍以QQ聊天方式向QQ名为BEYOND的用户发送图纸说明、12月计算表、12月进度图，2016年5月7日，BEYOND接收文件。2016年5月31日，航五公司与航顺公司签订施工合同补充协议，协议将施工合同项下的竣工日期调整为2016年8月30日，增加工程量暂估为130万方，最后结束工程量以发包人最终审核并经审计的确认为准，综合单价为22元/方，工程总价为2860万元。2016年6月21日，葫芦岛港集团项目管理部出具了《柳条沟港区#6、#7、#8、#9通用泊位疏浚工程吹填过程中渗漏问题分析讨论会会议纪要》，确认了港池不合格的原因，回淤的悬浮物来源为二港池疏浚物。2016年8月4日，葫芦岛港、航五公司、航顺公司人员共同出席了关于葫芦岛港柳条沟港区7万吨级航道维护性疏浚施工下步工作安排及竣工扫测有关事宜的碰头会，并出具了《关于葫芦岛港柳条沟港区7万吨级航道维护性疏浚施工下步工作安排及竣工扫测有关事宜的碰头会会议纪要》，该会议纪要公布港池及喇叭口外发生的回淤原因，即二港池疏浚吹填物中的细颗粒经护岸等结构渗透产生；对后期工程结算原则进行约定，即航道部分采用航道部门第三方扫测成果平均值与航道部分施工单位自检成果平均值的差值与港池及回淤段施工单位自检水深进行类比结算；并对清淤的计量进行约定，按照6.25万立方米计入，后期根据实际成本情况业主再给予酌情考虑。

2016年11月15日，航顺公司项目经理郑绍以126网易邮件的方式向315538391@qq.com邮箱发送邮件主题为工程量，同时向茹果（ｌｉｍ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送竣工工程量计算文件。2月29日，航五公司玄兆民（微信名航五会计玄）通过微信聊天方式与航顺公司协商关于房屋置换事宜。2015年10月25日，航顺公司与航五公司确认2015年10月工程量计量金额为5241352元；2015年11月25日，航顺公司与航五公司确认2015年11月工程量计量金额为22618200元；2016年1月8日，航顺公司与航五公司确认2015年12月工程量计量金额为19275679元；2016年5月16日，顺公司与航五公司确认2016年4月计量金额为13233024元，截止到2016年5月16日，航顺公司与航五公司确认工程量计量金额为60368255元。2016年2月1日，航五公司以划付转账方式向航顺公司支付800万元；2016年2月4日，航五公司向航顺公司支付两笔200万元银行承兑汇票，共计400万元；2016年4月5日，航顺公司收到航五公司5张200万元的银行承兑汇票总计1000万元；2016年7月11日，航顺公司收到航五公司60万元的对外付款转账传票；2016年7月15日，航顺公司收到航五公司4张100万元的银行承兑汇票总计400万元；2016年8月4日，航顺公司收到航五公司40万元的对外付款转账传票；2016年9月14日，航顺公司收到航五公司银行承兑汇票2张共计100万元；2016年航顺公司向航五公司出具400万元的收据；2016年4月11日，航顺公司向航五公司出具1000万元的收据；2016年7月18日，航顺公司向航五公司出具400万元的收据；以上航五公司共计向航顺公司支付工程款总额2800万元。航五公司于2015年12月17日代缴税款752640元；于2016年1月12日代缴税款376320元；于2016年4月21日代缴税款454783.73元；航五公司共计代缴税款总额1583743.73元。航顺公司于2015年12月17日代开发票2240万元；于2016年1月12日代开发票1120万元；于2016年4月21日，航顺公司代开发票13535230元；航顺公司代开发票总额为47135230元。

2021年4月19日，大连五星测绘科技有限公司出具《葫芦岛港柳条沟港7万吨级航道维护性疏浚工程工程量计算技术总结》，认定本项目的总工程量为：3553237立方米。2016年6月到2016年9月清理回淤补偿工程量为286389立方米。2016年9月到2016年11月清理回淤补偿工程量为66247立方米。

一审法院另查明，2014年11月3日，航顺公司向日照市建筑工程管理局提出建筑业企业资质申请表，因其他原因该工程资质审批未能通过。2021年6月7日，日照市建筑工程管理服务中心出具关于日照航顺疏浚首次取得资质证书时间的证明，该证据载明航顺公司首次取得航道工程专业承包叁级资质审查公示时间为2016年4月21日，首次打证取得时间为2016年4月28日。

一审法院认为，本案系因航道、港口疏浚工程款给付引起的纠纷，属于航道、港口疏浚合同纠纷，应依照建设工程施工合同相关法律规定确定各方当事人的权利义务。争议焦点为：一、航五公司与航顺公司间施工合同的效力认定；二、涉案工程量和工程价款的确定及支付。

一、施工合同的效力认定

虽然航五公司与葫芦岛港集团间《葫芦岛港柳条沟港区7万吨级航道维护性疏浚工程施工合同》签订时间为2015年8月26日，而葫芦岛港集团于2015年12月25日就该工程发布招标公告，2016年1月21日确认中标公司，存在工程未招先定的情形，但葫芦岛港集团属于民营企业，不存在国有资金，亦没有国际组织或外国政府贷款、援助资金，不涉及社会公共利益、公共安全。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，涉案工程并不属于必须招投标的工程，对于航顺公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工合同司法解释)第一条第三款以工程未招先定为由提出合同无效的主张，一审法院不予支持。航五公司与葫芦岛港集团间施工合同包括了泊位工程、护岸、围堰、疏浚、电气、中控仪表、消防、罐区扩建安装等多项工程，航五公司与航顺公司间施工合同项下的疏浚工程仅是其中一项，并不属于非法转包，对航顺公司以涉案工程系非法转包致合同无效的主张，与事实不符，一审法院亦不予支持。根据日照市建筑工程管理服务中心出具的证明，航顺公司取得航道工程专业承包叁级资质审查公示时间为2016年4月21日，首次打证取得时间为2016年4月28日，即航顺公司在涉案施工合同项下的施工期间未能取得航道工程专业承包资质。根据施工合同司法解释第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效，航顺公司提出的因其在施工合同签订前无航道工程专业资质导致施工合同无效的主张，一审法院予以支持。综上，涉案《葫芦岛柳条沟港区7万吨级航道维护性疏浚工程施工合同》及补充协议均属无效合同。

二、涉案工程量和工程价款的确定及支付

虽然航顺公司与航五公司间施工合同属于无效合同，但根据施工合同司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。航五公司、航顺公司及业主葫芦岛港集团共同出具的会议纪要确认航顺公司施工的航道达到合同约定的竣深-14.5米，虽然港池及喇叭口外因发生回淤未达到合同约定竣深，但明确了该回淤与航顺公司疏浚工程施工无关，因此航顺公司涉案疏浚工程合格，航五公司应参照合同约定以及会议纪要所确认的结算原则与航顺公司结算工程量并给付工程款项。航五公司与航顺公司未就案涉合同项下工程量进行结算，而大连五星测绘科技有限公司作为法院委托的专门鉴定机构，依照合同约定及会议纪要所确定的结算原则计算确认的工程量，可作为确定案涉合同航顺公司完成疏浚工程量的依据。葫芦岛港集团、航顺公司、航五公司三方会议纪要中明确确定“关于本次清淤的计量，经双方协商，按照6.25万立方米计入，后期根据实际成本情况业主再给予酌情考虑”，后期航顺公司未向葫芦岛港集团提出增加工程量的请求，葫芦岛港集团亦未主动予以增加，因此虽然大连五星测绘科技有限公司对航顺公司按照会议纪要协商进行的清除回淤工程的工程量也进行了计算，并确定该清除回淤工程量超过了6.25万方，补充工程量仍应按各方约定的6.25万方计算。

航五公司虽主张根据合同约定在工程完成结算、业主付款、航顺公司开具应付款发票前，尚未成就航五公司向航顺公司的付款条件，航顺公司未向航五公司提交完工报告、结算材料，未向航五公司开具发票，业主葫芦岛港集团也未按约与航五公司完成结算，航五公司尚不负有向航顺公司履行工程款给付的义务。但施工合同司法解释第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，航五公司与航顺公司间施工合同无效，该合同中有关付款条件的约定亦应属无效，对航五公司上述答辩意见，一审法院不予支持。前述会议纪要确认航顺公司已完成案涉合同所约定的疏浚工程，应视为航顺公司已对合同所涉工程进行了交付。虽然按照各方协商，航顺公司仍应对港池及喇叭口的回淤进行清理，但该部分工程并非合同约定的工程，系各方协商增加的补充工程，并不影响航顺公司对合同约定工程的交付。根据施工合同司法解释第十八条第一项的规定，双方施工合同所涉工程的付款时间应确定为2016年8月4日。航顺公司未能证明其补充工程的交付时间，也未能证明其按照双方约定的有效通信地址向航五公司提交竣工结算文件时间，按照施工合同司法解释第十八条第三项的规定，航顺公司施工的补充工程的付款时间应确定为航顺公司起诉之日即2020年1月17日。

航五公司与航顺公司虽签订了协议，确定以房产抵顶部分工程款项，但航五公司在案涉工程完工后并未将约定的抵债房交由航顺公司占有、使用，而其本身无法取得上述房屋的所有权，因此也无法将产权过户予航顺公司，该以房抵顶工程款协议的目的无法实现，航五公司应参照双方施工合同约定的计价标准向航顺公司支付工程款项。航五公司虽主张该协议与双方施工合同并非同一法律关系，不应再本案中一并审理，但一审法院认为该协议系对双方施工合同中工程款支付方式的约定，该协议目的是否得以实现，直接关系到工程款项的支付方式，本案讼争的正是涉案合同项下工程的给付，对航五公司的该项答辩理由，一审法院不予支持。

综上，航顺公司完成的合同内工程量为3553237立方米，航五公司应支付的工程款项共计78171214元（3553237立方米×22元/立方米），扣除航五公司已支付的2800万元，代缴税款1583743.73元，航五公司还应向航顺公司支付合同内工程款项48587470.27元。航顺公司主张上述款项自2017年2月1日起的利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。根据涉案各方协商，航五公司还应向航顺公司支付清理回淤补充工程款按6,25万方计共计1375000元及其自起诉之日起即2020年1月17日起的利息损失。航顺公司主张航五公司应承担财产保全担保函保费的诉讼请求，并无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十八条第一项和第三项规定，判决：一、航五公司于本判决生效之日起十日内给付航顺公司工程款48587470.27元及其自2017年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、航五公司于本判决生效之日起十日内给付航顺公司补偿工程款1375000元及其自2020年1月17日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、驳回航顺公司的其它诉讼请求。航五公司如果未按本判决第一项和第二项指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335900元，航顺公司已预交，由航顺公司负担50582元，航五公司负担285318元；保全费5000元，航顺公司已预交，由航五公司负担。航五公司于本判决生效之日起七日内向大连海事法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。应予退还航顺公司290318元。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据当事人的上诉及答辩情况，本案主要的争议焦点为：一是航五公司是否应当承担案涉工程款的利息；二是航五公司主张以房抵债能否支持。

一、关于航五公司支付案涉工程款的利息以及利息起算时间的问题。根据一审查明的事实，因航顺公司在签订疏浚工程施工合同时未取得建筑施工企业资质，双方之间的合同为无效合同。《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。合同的性质，决定合同是有期限的民事法律关系，不可能永恒存在，有着从设立到终止的过程。合同的权利义务终止，指依法生效的合同，因具备法定情形和当事人约定的情形，合同债权、债务归于消灭，债权人不再享有合同权利，债务人也不必再履行合同义务。清理结算条款的独立性仅仅适用于有效合同，案涉合同无效，其结算和清理条款亦无效，航五公司主张与航顺公司之间的结算适用案涉合同的结算条款的抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”参照合同约定支付工程价款主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，一审法院根据航五公司、航顺公司及业主葫芦岛港集团共同出具的会议纪要确认航顺公司施工的航道达到合同约定标准，航五公司应参照合同约定以及会议纪要所确认的结算原则与航顺公司结算工程量并给付工程款项并不不当。关于利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方施工合同所涉工程的付款时间应确定为2016年8月4日，同时航五公司应支付相应的利息，故航顺公司主张从2017年2月1日计算利息的主张应予以支持。

二、航五公司主张以房抵债能否支持。虽然双方签订了案涉房屋抵顶协议，但是抵债房屋并未登记在航五公司名下，航五公司未取得抵债房屋的所有权，航五公司无法履行房屋抵顶协议约定的义务，故航顺公司对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭，航五公司以房屋抵顶债务的主张不能成立。

三、关于发票的问题，双方之间的合同无效，其相应的条款亦无效。发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事项，因此当事人开具发票既不是合同相对方支付价款的合同约定条件也不是法定条件，故航五公司以航顺公司未开具发票主张逾期付款的先履行抗辩权无合同和法律依据，本院不予支持。

综上所述，航五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费335900元，由航五公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　伟

审 判 员　　张岩松

审 判 员　　刘善超

二〇二一年十一月十一日

法官助理　　冯万平

书 记 员　　林　斌