海南洋***实业有限公司、福建东标建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

海口海事法院 民事判决书 （2021）琼72民初32号 原告：海南洋***实业有限公司。住所地：海南省儋州市洋浦五山村活动场对楼201房。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被告：福建东标建设集团有限公司（原公司名称：中闽建设有限公司、中东建设集团有限公司）。住所地：福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被告：中交一航局第五工程有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区滨海路47号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 第三人：海南省洋浦开发建设控股有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区洋浦国际商业大厦304室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，海南法立信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南法立信律师事务所律师。 第三人：郑奕明，男，1989年9月18日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区，身份证号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，海南真格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，海南真格律师事务所律师。 原告海南洋***实业有限公司（以下简称“大舜公司”）与被告福建东标建设集团有限公司（以下简称“东标公司”）、被告中交一航局第五工程有限公司（以下简称“一航五公司”）及第三人郑奕明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，于2020年7月8日作出（2019）琼72民初219号民事判决书，大舜公司不服该判决，上诉于海南省高级人民法院，海南省高级人民法院于2020年12月22日作出（2020）琼民终333号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。发回重审后，本院于2021年2月1日立案受理，案号为（2021）琼72民初32号。 原告郑奕明与被告东标公司、被告一航五公司、被告海南省洋浦开发建设控股有限公司（以下简称“洋浦控股公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，于2020年9月15日作出（2018）琼72民初193号民事判决书，郑奕明与东标公司不服该判决，上诉于海南省高级人民法院，海南省高级人民法院于2020年12月22日作出（2020）琼民终525号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。发回重审后，本院于2021年2月1日立案受理，案号为（2021）琼72民初37号。审理中，本院追加大舜公司为本案被告。 2021年2月5日，本院作出（2021）琼72民初37号之一民事裁定书，裁定将（2021）琼72民初37号案件并入（2021）琼72民初32号案件审理。据此，郑奕明以有独立请求权第三人参加（2021）琼72民初32号案件诉讼，洋浦控股公司以无独立请求权第三人参加该案诉讼。案件审理过程中，洋浦经济开发区公安局以郑奕明在本院提起的诉讼涉嫌构成虚假诉讼犯罪为由，于2021年3月25日对郑奕明立案侦查，并于2022年3月30日移送洋浦经济开发区人民检察院审查起诉，故本院于2022年4月21日作出（2021）琼72民初32号民事裁定，裁定中止本案的审理。2022年12月19日，洋浦经济开发区人民检察院作出浦检刑不诉（2022）58号不起诉决定书，认定郑奕明虚假诉讼的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对郑奕明不起诉。本院据此恢复对本案的审理。 本院于2021年5月14日举行了庭前会议，并于2021年6月23日、2023年5月9日对该案公开开庭进行了审理。原告大舜公司的原委托诉讼代理人吴坤卿、被告东标公司的委托诉讼代理人***、被告一航五公司的委托诉讼代理人***和***、第三人洋浦控股公司的委托诉讼代理人**、第三人郑奕明及其委托诉讼代理人***、**到庭参加第一次庭审；原告大舜公司的委托诉讼代理人***、***，被告东标公司的委托诉讼代理人***，被告一航五公司的委托诉讼代理人***，第三人洋浦控股公司的委托诉讼代理人***，第三人郑奕明及其委托诉讼代理人***、**到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 大舜公司向本院提出诉讼请求：1、判令东标公司支付大舜公司神头公共工程配套区填海工程土石方工程款及利息合计人民币（下同）20503407.20元，包括工程尾款19486423.62元、施工进度款利息278714.27元（以本金2514715.42元为基数，按银行同期贷款利率4.75％计算，自2018年10月1日暂计至2021年1月1日为278714.27元，应计至实际付清之日）、施工结算款利息738269.31元（以本金16971708.2元为基数，按银行同期贷款利率4.35％计算，自2020年1月1日暂计至2021年1月1日为738269.31元，应计至实际付清之日）；2、判令一航五公司在应该向东标公司支付而未支付的工程款17709977.51元（16971708.2元＋738269.31元）金额范围内支付给大舜公司。3、本案诉讼费由东标公司、一航五公司承担。 事实和理由：2015年9月，东标公司（当时名称为中闽建设集团有限公司，2018年后变更为中东建设集团有限公司）与一航五公司签订《神头公共工程配套区填海工程--土石方工程施工合同》（以下简称《航东·施工合同》），约定由东标公司承揽一航五公司总承包的神头公共工程配套区填海工程土石方项目的施工。2015年9月，东标公司又与大舜公司签订《神头公共工程配套区填海工程一土石方工程施工协议》（以下简称《**·施工协议》），约定其将从一航五公司承揽的神头公共工程配套区填海工程--土石方工程全部施工事项整体转包给大舜公司，东标公司按工程进度款的实际结算金额***公司收取0.8％的管理费并将剩余部分及时拨付给大舜公司，东标公司负责开具向发包人提交的各种施工费用结算发票，税金由大舜公司据实支付等。合同履行中，东标公司指定东标公司海南分公司具体履行该施工合同。协议签订后，大舜公司当月进场施工，至2019年12月，大舜公司已完成合同约定的全部土石方工程，并通过一航五公司交工验收。经大舜公司以东标公司名义与一航五公司核对，除未验收需签证的零星工程未结算外，截止2020年1月17日，大舜公司共完成土石方工程的计量金额合计50356810.62元，东标公司已支付30870387元，尚欠工程款尾款19486423.62元。在一航五公司已经支付给东标公司的工程进度款34772819.19元中，扣除东标公司已经支付给原告的30870387元、东标公司应收取的管理费278182.55元和开票税金补足款1109534.22元，至2018年9月4日，东标公司拖欠大舜公司工程进度款2514715.42元，应***公司支付利息人民币278714.27元（以本金2514715.22元为基数，按银行1至3年期同期贷款利率4.75％计算，自2018年10月1日暂计至2021年1月30日，应计算至实际付清之日）及施工结算款利息738269.31元（以本金16971708.2元为基数，按银行同期贷款利率4.35％计算，自2020年1月1日暂计至2021年1月1日，应计算至实际付清之日）。大舜公司向东标公司讨要上述工程进度款，东标公司以资金周转困难为由拒绝支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号，以下简称《2020年建工解释（一）》）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案东标公司与大舜公司是转包合同关系，大舜公司作为实际施工人，其有权以转包方东标公司和发包方一航五公司列为共同被告，诉请支付拖欠的工程款。 针对大舜公司的诉讼请求，东标公司辩称，应当驳回大舜公司的全部诉讼请求。具体理由如下：一、大舜公司诉讼主体错误。东标公司已经在2020年12月21日由中东建设集团有限公司更名为东标公司，而大舜公司在2021年1月25日提起诉讼时仍将中东建设集团有限公司列为被告。二、大舜公司与独立请求权第三人郑奕明的大部分诉求是重合的，重合部分二者只能存其一，东标公司不可能向两人重复支付工程款，大舜公司与郑奕明均应当以实际施工人的身份来主张各自相应的权利。三、东标公司已经依照合同约定***公司足额支付了所有进度款。1．大舜公司无任何证据证明其已经实际向东标公司支付了相应的管理费或税款。大舜公司主张代东标公司支付了7笔款项，该7笔款项均与东标公司无关。涉案项目所有的发票都是东标公司开具的，故相应税费应当支付至东标公司，而不是任何其他第三方。而且从***与***在2018年5月17日签署的对账表也可以看出东标公司是先扣除231万元的税款（以当时开票金额3500万＊6.6％计算）后将剩余部分1556.56万元全部转给了大舜，这说明在实际履行过程中，东标公司收到工程款后直接扣除税款再支付，故不存在大舜另行支付或垫付税款之说，大舜公司关于其已经支付了部分税金的主张应不予支持。2．大舜公司主张东标公司拖欠工程进度款没有依据。东标公司与大舜公司在合同中约定了付款条件，即东标公司收到一航五公司的付款后，扣除0.8％管理费及6.6％税款后再***公司支付，工程付至75％时停止付款，剩下部分待工程竣工验收后付至95％。截至目前，一航五公司仅支付34772819.19元（占工程款的69.05％），在扣除管理费278182（50356810.62×0.8％×69.05％），扣除税金3375451元（以实际开具发票金额51143200×6.6％），扣除东标公司已经支付的30870387元，即东标公司在2018年10月1日即使欠付也仅为248799元。故即使计算利息也只能以248799元为基数计算。因大舜公司主张的是所有的工程款，最终东标公司应当支付的工程款中还应当扣除剩余部分的管理费124672元（50356810.62×0.8％-已扣除的278182元）。3．如果扣除郑奕明所主张的工程款，东标公司已***公司超额付款。郑奕明主张的2017年3月至2018年4月期间的工程量与大舜公司存在重合，若最终判决将该部分的工程款向郑奕明支付，应当将该部分的工程量27540928元从大舜公司的施工量中扣除，大舜公司的实际施工量仅为22019771元，加上后期增量796111.3元，总计为22815882元。扣减合同约定的管理费18257元及税金3375451元，并根据一航五公司69.05％的付款比例，东标公司按相应比例共计应***公司支付工程进度款为12196388元，但东标公司实际已支付30870387元，扣除郑奕明主张部分的工程量对应的已付工程款14463677元后，东标公司实际支付给大舜公司的工程款也已达到16406710元。据此，东标公司已经多付4210321元。四、不应计算利息。2018年8月郑奕明对同一工程主张工程款，因该工程的收付款主体有争议，东标公司未能正常付款是合理的，东标公司不存在欠付工程款的主观故意。 针对大舜公司的诉讼请求，一航五公司辩称，应当驳回大舜公司对一航五公司的全部诉讼请求。具体理由如下：一、一航五公司与东标公司的分包合同合法有效。一航五公司选聘有资质的东标公司为涉案工程专业分包人并无过错，且交由其实施的仅为工程一小部分，不是主体部分，不存在转包或违法分包的情况。二、一航五公司不是转包人或违法分包人，大舜公司依据《2020年建工解释（一）》第四十三条主张一航五公司在欠付工程款范围内承担责任属适用法律错误；同时，一航五公司与大舜公司没有直接合同关系，大舜公司突破合同相对性直接向一航五公司主***无事实和法律依据。三、一航五公司向东标公司已付款金额为36272819.19元，付款比例约为75％，已经达到合同约定，无应付未付款项。其中，2020年5月一航五公司受东标公司委托支付给大舜公司1500000元，大舜公司对此予以认可，东标公司也已将该笔款项计入其对大舜公司的付款金额中。四、大舜公司主张的利息没有法律依据，关于利息的诉请不应得到支持。 针对大舜公司的诉讼请求，洋浦控股公司辩称：一、洋浦控股公司与大舜公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，洋浦控股公司不应***公司承担责任。二、洋浦控股公司已经按照与一航五公司签订的施工合同的约定付清工程款，不存在欠付情况。 针对大舜公司的诉讼请求，郑奕明的辩论意见与其诉讼请求一致。 郑奕明向本院提出诉讼请求：1、判令东标公司向郑奕明支付拖欠的工程款7419238.06元及违约金2314802.3元（违约金计算以7419238.06元为本金，按每日1‰计算，自2018年5月23日计算至实际付清工程款本息之日止，暂计算至2019年4月30日为2314802.3元）；2、大舜公司、一航五公司对东标公司拖欠的工程款及违约金承担连带责任；3、洋浦控股公司在欠付工程款范围内对东标公司拖欠郑奕明的工程款及违约金承担连带责任；4、本案的诉讼费用由东标公司、大舜公司、一航五公司、洋浦控股公司承担。2023年5月9日庭审中，郑奕明将第3项诉讼请求变更为：“洋浦控股公司在欠付工程价款范围内对拖欠郑奕明的工程款承担责任”。 事实与理由：一、东标公司拖欠郑奕明工程款7419238.06元。郑奕明与***系老乡关系，2017年春节之后，经***介绍，郑奕明与***、**、***共同商谈神头工程土石方回填工程，当时三人表示可将该土方开挖回填工程以12元／m³的价格交由郑奕明施工。郑奕明经过核算后认为每立方12元的价格不能覆盖施工成本，于是告知***放弃承揽该工程。而后***及**、***再次约郑奕明进行磋商，最终以14元／m³价格达成协议。***、**一致表示后期相关事宜由***与郑奕明对接。2017年2月底郑奕明进场施工，施工过程中***告诉郑奕明要收取每立方0.5元的介绍费。2017年10月份左右，郑奕明与东标公司签订《神头公共工程配套区填海工程--土石方工程施工合同》（以下简称《东郑·施工合同》），合同落款时间为2017年4月18日，双方在合同中约定：由郑奕明以单价包干的形式承包位于海南省洋浦经济开发区的神头公共工程配套区填海工程的土石方工程，单价为14元／m³，以实际完成的工程量结算，付款方式为每月支付至完成工程量金额的85％，于次月5日支付。合同签订后，郑奕明组织人员和机械设备进场施工，但东标公司却不按合同约定及时支付工程款。2018年5月17日及23日，郑奕明与东标公司经结算，一航五公司员工水文生制作了《回填土结算单》，***在结算单上加盖了东标公司**，结算单载明郑奕明施工金额共计21882915.06元。另经郑奕明与大舜公司、东标公司核算确认，至2018年5月17日，已付郑奕明工程款14463677元。据此，东标公司尚欠郑奕明工程款7419238.06元。结算后，郑奕明曾多次向东标公司索要工程款，但东标公司拒不支付。二、大舜公司与东标公司是挂靠关系，大舜公司以东标公司名义与郑奕明签订合同，故郑奕明与东标公司存在书面形式的施工合同关系，东标公司仅是名义上的合同相对方，而大舜公司才是实际的合同履行主体和合同相对方，故大舜公司应对东标公司拖欠郑奕明的工程款及利息承担连带责任。三、一航五公司作为涉案工程的总承包人，其将工程转包给东标公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号，以下简称《2004年建工解释》）第二十六条的规定，应对东标公司拖欠郑奕明的工程款及利息承担连带责任。四、洋浦控股公司作为涉案工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内承担责任。 针对郑奕明的诉讼请求，大舜公司辩称：一、郑奕明提供的《东郑·施工合同》是伪造的。一方面，合同**和签订时间造假。郑奕明一直坚称该合同于2017年4月18日签署，但合同所用的“中东公司集团有限公司”**直到2017年10月才刻制，该合同实际是郑奕明在2018年5月左右偷偷补盖的“中东公司集团有限公司”**。另一方面，合同中关于工程款付款条件、付款进度、逾期付款违约金等约定与土石方工程施工一般做法不符。二、郑奕明提供的《回填土结算单》是伪造的。首先，《回填土结算单》上未显示结算对象，且仅加盖东标公司**，而通常工程结算资料最少有工程发包方、承包方、甚至监理、审计等多方签字**。该结算单上“中东公司集团有限公司”**是郑奕明在2018年5月与前述合同一起偷盖的。其次，《回填土结算单》的内容亦不合理。结算单上单独列明了园一路增加运距费、园一路碎锤机费，但合同约定包干单价包括人工费、机械费、土石方的装运与回填等，运距费、碎锤机费应包含在包干价中，郑奕明不应另外主张。结算单上有两项内容均是2017年4月的工程量，系重复计算。2017年3月的工程量500000m³是2016年4月26日至2017年3月25日的工程量，而郑奕明在起诉状中明确表示其是在2017年4月才进场，故该500000m³不应计入郑奕明的施工量中。即便按照前述结算单，去除以上存疑项，郑奕明能主张的结算金额最多是12570316.14元。况且，郑奕明施工期间，大舜公司还组织自有车队同步施工，前述工程量不能全部计为郑奕明的施工量。三、郑奕明未与东标公司签订合同，而是与大舜公司达成口头协议。郑奕明的合同相对方是大舜公司，郑奕明在整个施工过程中都是直接与大舜公司结算并***公司申请付款。2017年初，郑奕明与大舜公司法定代表人**、现场施工负责人***、东标公司海南分公司负责人***达成口头协议，约定：由郑奕明对神头码头填海工程土石方（二期）工程进行施工，综合单价为每立方12元；大舜公司收到进度款后，根据郑奕明当月完成的工程量计价后的75％进行支付；项目竣工验收后，大舜公司收到结算款后，再根据与郑奕明达成的最终结算量，多退少补。此外，郑奕明还要向***支付0.5元／m³的介绍费。四、大舜公司已经向郑奕明支付全部工程款。在郑奕明于2018年5月份擅自离场后，大舜公司代其向工人支付了2885416元工资；同时，大舜公司还对郑奕明施工但未达到验收标准的过程进行了补充施工，该部分工程量价值200余万元。根据大舜公司于2018年所作的测量，按照单价每立方11.5元计算，郑奕明实际完成的工程量总价款为17349093元，扣除大舜公司向郑奕明本人支付的14463677元以及代其向具体施工人垫付的工程款2885416元，大舜公司已向郑奕明付清全部工程款。五、大舜公司与东标公司是转包关系，不是挂靠关系。大舜公司并未以东标公司委托代理人的名义签订合同，也没有以东标公司名义直接与发包人一航五公司就涉案工程承包事宜进行磋商。郑奕明主**与东标公司存在转包合同关系并据此向东标公司主张工程款，同时以大舜公司与东标公司存在挂靠关系为由，主***公司与东标公司承担连带责任。但郑奕明主张的前述两种基础法律关系并不存在，故应驳回起对东标公司、大舜公司在本案中提出的全部诉讼请求。 针对郑奕明的诉讼请求，东标公司辩称：一、郑奕明提交的《东郑·施工合同》及《回填土结算单》上加盖的“中东公司集团有限公司”**均为***私刻的公章，东标公司并不知情，不应对东标公司产生法律效力。合同中所约定的付款条件、付款进度及违约金均与常理不符；《回填土结算单》没有载明出具的对象，且结算单上仅有***私刻的公司公章，无任何负责人或代表人签字，而本案中涉及东标公司的其他文件均有公司**及代表人的签字。该两份材料上的**可能是郑奕明偷偷加盖的。此外，***既不是东标公司的法定代表人，也不是东标公司工作人员，东标公司海南分公司与东标公司是各自独立经营、独立核算的，不能将其个人行为视为东标公司的行为。二、郑奕明与大舜公司的部分诉求完全重合，同一个项目不可能同时存在两个实际施工人，因此重合部分二者只可存其一。郑奕明应当是从大舜公司处承接的工程，东标公司并非是郑奕明的合同相对方，对郑奕明不具有付款义务。三、郑奕明主张的逾期付款违约金没有依据。首先，郑奕明不具有施工资质，其承包工程属违法分包，相应的施工合同应属无效，故逾期付款的违约金不应支持。其次，合同履行过程中所有的款项均是由大舜公司向郑奕明支付，或东标公司根据大舜公司的指示向郑奕明支付，东标公司无法控制大舜公司的付款时间，故东标公司不存在延期付款的故意，不应当承担逾期付款违约责任。再次，从本案诉讼情况来看，东标公司向郑奕明或大舜公司支付工程款存在争议，东标公司没有拖欠的故意。四、郑奕明主张的违约金明显过高。即使法院认为应当向郑奕明支付违约金，违约金不得高过实际损失的30％，而郑奕明郑奕明主张的违约金年化利率高达36.5％，且其未提交证据证明其存在的实际损失，故最多只能参考同期贷款利率或一年期贷款市场报价利率，并在此基础上上浮30％来计算违约金。五、郑奕明主张机械费及运费共计1332608.92元应当予以扣除。郑奕明提供的合同中约定，本工程采用的是单价包干的方式，足以证明郑奕明所称的运距费、碎锤机费应当包含在包干价内，不应当另行计价。郑奕明的工程款应以其实际施工的土石方量直接乘以单价。 针对郑奕明的诉讼请求，一航五公司辩称，请求法院驳回郑奕明对一航五公司的全部诉讼请求。具体理由如下：一、郑奕明不能突破合同相对性，向没有任何法律关系的一航五公司主***，一航五公司不是本案适格被告。一航五公司选聘有资质的东标公司为涉案工程专业分包人并无过错，且交由其实施的仅为工程一小部分，不是主体部分，不存在转包或违法分包的情况，郑奕明主张一航五公司为违法转包人，与事实不符。另，郑奕明依据的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及《2004年建工解释》已经废止，其主张一航五公司承担连带责任没有法律依据。二、一航五公司与东标公司有合同关系，一航五公司已经完整履行付款义务，无应付未付款项，不应承担责任。郑奕明主张的工程款与大舜公司主张的款项相互矛盾，且郑奕明主张的利息没有法律依据，关于利息的诉请不应得到支持。 针对郑奕明的诉讼请求，洋浦控股公司辩称：一、洋浦控股公司将涉案工程发包给一航五公司，且在合同中约定工程主体和关键性工作不允许分包。根据合同相对性原则，洋浦控股公司不应承担一航五公司擅自分包所产生的债务。二、发包人对实际施工人承担责任的前提是拖欠总承包人的工程款，但本案中洋浦控股公司已经按照合同约定向一航五公司付清工程款，郑奕明要求洋浦控股公司承担责任，无事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大舜公司为证明其诉辩主张，向本院提交共20组证据（详见附件二：大舜公司证据目录）。根据各方的质证意见，本院对大舜公司提交的20组证据认证如下：证据1至证据4、证据10为东标公司与一航五公司关于神头码头土石方工程施工合同签订、工程量计量和计价、已付工程款结算等方面的证据，当事双方对前述证据的三性（真实性、关联性、合法性）没有争议，本院对该5份证据的三性亦予以认可；证据5、证据6为均已被发生法律效力的海南省高级人民法院（2020）琼司惩复3号复议决定书认定为伪造，故本院对该两份证据的三性不予认可，但鉴于该合同双方对于各自权利义务如承包价款、付款进度、税费及管理费承担等核心内容没有争议，本院依据双方确认的内容确定大舜公司与东标公司之间的权利义务关系；证据7为大舜公司与东标公司之间关于已付工程款的结算，当事双方对此无异议，本院对该份证据的三性予以认可；证据8为东标公司已经向一航五公司开具的发票，涉事的东标公司、一航五公司、大舜公司均对此没有异议，本院对该份证据的三性予以认可；证据9为大舜公司已向东标公司支付的11笔款项，该11笔款项与郑奕明证据10东标公司***与大舜公司***于2019年6月3日签订的《17-19年5月神头土方工程二期对账单明细表》上列明的款项一一对应，且每笔款项均有付款凭证予以佐证，本院对该份证据的三性予以认可；证据11系一航五公司出具，该公司对该份证据的三性无异议，且从全案证据来看，***确实参与施工现场工作，本院对该份证据的三性予以认可；证据12系大舜公司企业机读档案，本院对其三性予以认可；证据13合同约定的检测费用与发票金额相互印证，本院对该组证据的三性予以认可；证据14与本案事实缺乏关联性，不予采信；证据15、证据16，与***在郑奕明虚假诉讼刑事侦查案件中的询问笔录主要内容一致，本院对该两份证据的三性予以确认；证据17、证据19为大舜公司与郑奕明之间已付工程款的单据，当事双方对此无异议，本院对该份证据的三性予以认可；证据20系郑奕明出具的***，其本人对该份证据的真实性予以认可，本院据此对该份证据的真实性予以确认。 关于大舜公司的证据18，本院结合郑奕明与大舜公司2021年9月17日对账笔录、郑奕明庭后向本院提交的说明等材料，对该份证据中大舜公司主张的代付款项分析认定如下：关于向**支付的437342元，郑奕明没有异议，本院对此予以确认；关于向**支付的20000元，付款时间为2018年5月29日，此时郑奕明已经离场，大舜公司提供的票据无法证明该项工程款系郑奕明施工期间产生的工程款，故本院对该20000元不予认可；双方一致确认大舜公司代郑奕明向***支付2677039.84元，本院对该2677039.84元予以确认；在此情况下，大舜公司代郑奕明向***支付的工程款不再以证据18进行计算；关于向***支付的25800元，郑奕明认可***为其施工，且大舜公司已提交向***的转款凭证，凭证上载明支付的是郑奕明负责施工期间（2017年华能电厂土方运输费）的工程款，故本院确认该笔款项为大舜公司代郑奕明支付的款项；关于向**之支付的柴油款10636元和推土机款12854元，对账单中显示的施工时间为2018年5月22日以后，此时郑奕明已离场，故本院认为不应将该两笔款项计入代郑奕明支付的款项中；关于向***支付的铲车费28333元，收据中载明的应付款产生时间为2019年3月、4月，此时郑奕明已离场，故本院认为不应将该笔款项计入代郑奕明支付的款项中；关于大舜公司自有车队工程款19589元，大舜公司没有证据予以佐证，本院不予认可；此外，大舜公司在统计表中载明还有**柴油款292609元未支付（***郑奕明支付但还未实际支付）。 东标公司为证明其诉讼主张，向本院提交共11组证据（详见附件二：东标公司证据目录）。根据各方的质证意见，本院对东标公司提交的11组证据认证如下：证据1、证据2、证据5、证据6、证据7分别与大舜公司的证据1、证据8、证据4、证据17相同，本院已在对大舜公司证据认定时作出认证意见，在此不再重复认证；证据3、证据4分别为大舜公司和郑奕明的起诉状及相应证据，该两份仅能证***公司和郑奕明依据相关材料提出了本案相应主张；证据8为庄丽娟、**两位证人在原一审中出庭作证的开庭笔录，本院对其形式上的真实性予以认可，仅能说明东标公司两位**管理员未经手盖过东标公司与郑奕明签订的《东郑·施工合同》及《回填土结算单》，但不能证明该两份材料上东标公司的**系郑奕明偷盖；证据9为法院裁判文书，未发生法律效力；证据10的三性予以认可；证据11为***单方出具的说明，其内容是否真实需结合全案证据予以认定。 一航五公司为证明其诉讼主张，向本院提交共4组证据（详见附件二：一航五公司证据目录）。根据各方的质证意见，本院对一航五公司提交的4组证据认证如下：证据1与大舜公司证据1相同，本院已对其三性予以确认，不再重复认证；证据2载明的企业资质与东标公司证据10相互印证，对该证据的三性予以确认；对于证据3、证据4，收款方即东标公司对其没有异议，本院对该两组证据的三性予以确认，证明一航五公司在2020年5月19日受东标公司委托***公司付款1500000元。 洋浦控股公司为证明其诉讼主张，向本院提交共10组证据（详见附件二：洋浦控股公司证据目录）。因各方当事人对洋浦控股公司证据的真实性均无异议，故本院对洋浦控股公司提交的10组证据的三性予以确认。 郑奕明为证明其诉辩主张，向本院提交共24组证据（详见附件二：郑奕明证据目录）。根据各方的质证意见，本院对郑奕明提交的24组证据认证如下：证据1《东郑·施工合同》及证据3《回填土结算单》为郑奕明主***的核心证据，亦是各方争议焦点所在，本院将结合全案证据予以综合认定；证据2、证据4与大舜公司证据1、证据17一致，证据5与洋浦控股公司证据1一致，证据6与大舜公司证据5一致，本院对前述4份证据不再重复认证；证据7、证据8、证据9为本院委托鉴定机构所作的司法鉴定意见书，本院对其三性予以认可；证据10为大舜公司和东标公司关于2017年至2019年5月期间双方工程进度款支付情况的对账单，该单据上有大舜公司总经理***和东标公司海南分公司负责人***的签字，本院对其真实性予以认可；证据11为东标公司和一航五公司关于2018年12月分包工程量的计量单，当事双方对其没有异议，本院对其三性予以认可；证据12至证据14为海南省高级人民法院庭前会议和开庭笔录，本院对其三性予以认可；证据15至证据18中的证人均已出庭作证，且各位证人关于郑奕明施工期间的陈述与证据20“回填土信息交流群”内容以及***询问笔录中“大舜公司与郑奕明合作期间为自2017年2月至2018年5月”的陈述相互印证，本院对该5份证据三性予以认可，可以证明郑奕明施工期间为2017年2月底至2018年4月；证据19为东标公司在原一审提交的证据目录，本院对其真实性予以认可；证据21为银行转账明细，本院对其真实性予以认可；证据22为海南省人民政府服务中心网站上的公开信息，本院对其真实性予以认可；证据23、证据24为本院原一审开庭笔录，本院对其真实性予以认可。 为全面查明案件事实，本院向原洋浦经济开发区公安局调取了相关证据并对***、**、***进行了询问，形成了询问笔录（名称详见附件二：本院依职权调取证据）。根据各方的质证意见，本院依职权调取的证据认证如下：对证据1中刑事卷宗第4卷（东标海南分公司与总公司之间往来文件审批、工程计量单原件）、第6卷鉴定报告的三性予以确认，对证据1、证据2、证据3中询问笔录及调查笔录形式上的真实性予以确认，对当事人在笔录中陈述内容的真实性，系各方争议焦点，需要结合全案证据予以综合认定。 根据法庭调查和上述证据认定，本院查明本案事实如下： 一、合同签订及履行情况 1．洋浦控股公司与一航五公司总承包合同签订及履行情况 2015年6月25日，洋浦控股公司通过公开招标与一航五公司签订了《神头公共工程配套区填海工程施工合同》，约定：洋浦控股公司将神头公共工程配套区填海工程的围堰工程及回填土工程等建设项目发包给一航五公司承建，签约合同价为214321188元。合同签订后，一航五公司进场施工。2019年9月29日，由项目业主、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位进行了验收，五方共同签署了《工程交工验收证书》，一致确认“围堰及围堤工程工程质量合格，同意交工”。2022年11月9日，经审计认定该项工程总价为212035391.51元。2023年4月25日，一航五公司向洋浦控股公司作出《***》，其按照《结算审核书》的结算金额向洋浦控股公司申请支付工程款尾款，承诺在收到工程尾款后，双方工程款全部结清。2023年5月23日，洋浦控股公司向一航五公司支付工程尾款41038836.8元。至此，洋浦控股公司与大舜公司之间的工程款已全部结清。 2．一航五公司与东标公司合同签订及履行情况 2015年9月16日，东标公司（当时名称为“中闽建设有限公司”，2017年2月17日更名为“中东建设集团有限公司”，2020年12月21日更名为“福建东标建设集团有限公司”）与一航五公司签订《航东·施工合同》，约定：一航五公司将其总包的神头公共工程配套区填海工程中的土石方工程分包给东标公司承建，工作内容为从取土区运输砂石至填海区，填至标高＋6.50米；施工合同价款暂定为41078000元，结算价款按照一航五公司交工验收后实际完成的断面方量进行计量，单价为17.86元／m³（包含工程量沉降的损耗及整平、碾压、试验检测费用）；开工日期2015年9月20日，竣工日期2016年9月18日。合同专用条款第5条约定，一航五公司与东标公司分别委派***、***（时任东标公司海南分公司负责人）作为各自公司履行本合同的项目经理。第9条约定，非经一航五公司书面同意，东标公司不得将本合同项下的任何权利或义务转让给第三人；东标公司按一航五公司规定的时间内提供合法有效的税务发票。第18条约定，工程进度款按月支付，根据发包人实际支付给一航五公司的进度款比例，再扣除25％的工程保修金、履约保证金、质量保证金、审计保证金及其它费用；东标公司应在每月15日前提交当月实际完成工程量报表（到一航五公司计合部门办理完工证）及有关支持资料，向一航五公司申请支付工程进度款；当一航五公司累计付款达到75％时停止付款；东标公司在工程交工并通过验收后一个月内提交工程结算资料，一航五公司在收到结算资料一个月内拨付工程款至实际完成工程量的85％，当项目完成审计部门的最终审计，并且在一航五公司整个项目工程竣工验收后，一航五公司将在28天内付至审计确定工程造价的95％，其余5％作为质保金，至整个项目工程交工验收合格满一年且质量缺陷维修合格，28日内无息退还质保金。***、***分别作为一航五公司、东标公司的委托代理人在合同上签字。 2018年，东标公司与一航五公司签订《神头公共工程配套区填海工程--土石方工程施工合同补充协议》（简称《航东·施工合同补充协议》），约定将工期延长至2018年7月31日，并增加以下工程项目：陆域形成及地基处理填土700000m³，单价17.34元／m³；园一路取土区取土方量302897m³，单价3.26元／m³，园一路取土区碎锤机125.95台班，单价2427.18元每台班；增值税单列3％；以上合计13834081元。因工程工期超过施工合同约定的时间，为了与原施工合同时间合理衔接，双方将该补充协议的落款日期倒签为2017年2月20日。 2020年1月17日，东标公司与一航五公司共同签署《分包工程竣工结算价款表》，确认：自2015年9月至2018年12月，东标公司共完成14期土石方工程，累计完成陆域形成及地基处理填土2751195m³、园一路取土方量302897m³、碎锤机125.95台班，扣除房租水电、进度罚款、安全罚款，并按3％的税率计税，双方总结算金额为50356810.62元（含税）。 2020年1月15日，一航五公司与东标公司对账后共同签署对账单，载明：截至2018年8月24日，一航五公司共计向东标公司支付工程款34772819元，其中2015年至2016年支付16980000元、2017年至2018年8月24日期间支付17792819元。2020年5月19日，一航五公司根据东标公司委托***公司支付工程款1500000元。据此，一航五公司共计向东标公司支付工程款36272819.19元。在此之后，一航五公司再未向东标公司支付工程款。 另，自2015年12月至2019年8月，东标公司共向一航五公司开具发票9份，发票金额（含税）合计为51143200元，税率为3％。 东标公司具有土石方工程专业承包一级资质及安全生产许可证。 3．东标公司与大舜公司合同签订及履行情况 东标公司与大舜公司签订《**·施工协议》）载明：东标公司将其从一航五公司处分包的神头公共工程配套区填海工程--土石方工程转包给大舜公司实施，大舜公司负责东标公司施工范围内的所有工程、项目的现场施工、管理等工作；价款按照东标公司交工验收后的实际完成的断面方进行计量，单价为17.86元／m³，合同总价暂定为46436000元；东标公司按照工程进度款的实际结算金额，***公司收取0.8％的管理费，在每次发包人对东标公司施工进度款拨付结算时扣除，剩余施工进度款及时拨付给大舜公司；向发包人提交的各种施工费用结算发票，由东标公司负责开具，税金由大舜公司据实支付。该合同未标注签订时间，双方诉讼中陈述称系2015年9月签订。在原一审中经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，《**·施工协议》上“中闽建设有限公司”**与该公司备案**不一致。海南省高级人民法院于2020年9月17日作出的（2020）琼司惩复3号复议决定书认定该合同系伪造。***公司和东标公司对合同中约定工程转包、结算单价、付款进度、税费承担等核心内容均予以确认，本院对双方确认的内容予以认可。 2015年10月，大舜公司与***口头约定：大舜公司将土石方工程（一期）分包给***，以一航五公司与东标公司《分包工程计量完工证》上核定的当期施工量作为结算依据，单价为9元／m³（另一处笔录记载为9.5元／m³）。同月***进场施工，2016年年初时因土方不足，造成现场无土可运，***随即组织其施工人员陆续退场。 大舜公司向东标公司发送了14份《关于协助办理神头土石方工程第一期（直至第十四期）计量单和完工证的联系函》（以下简称《联系函》），函件落款时间为2015年11月23日至2018年12月25日期间，内容均为向东标公司报送每期施工量及工程款，请求以东标公司名义向一航五公司办理当期工程计量单和完工证；东标公司据此作出14份《关于办理神头土石方工程第一期（直至第十四期）计量单和完工证的复函》（以下简称《复函》），落款时间为2015年11月25日至2019年1月22日期间，内容均为已向一航五公司申报工程量和完工证，并将该两份资料复印件交大舜公司留存。在原一审中，经委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，认定前述28份往来函件的纸张特性未检出差异、印刷体文字系同一机具形成，***的签字及大舜公司的**均不是按照各自标注落款时间间隔形成，而是相近时间内书写或盖印形成。海南省高级人民法院于2020年9月17日作出的（2020）琼司惩复3号复议决定书认定前述28份往来函件系伪造。 2019年6月3日，大舜公司***与东标公司***共同签署《17-19年5月神头土方工程二期对账单明细表》，载明：2017年至2019年期间，一航五公司向东标公司支付工程款17792819.19元，除此前已经***公司收取的35000000元的开票税金外，按照6.6％扣除剩余开票金额的税金、按照0.8％扣除当期的管理费以及一期多付给大舜公司的工程款，并将大舜公司借给东标公司的款项等抵销后，东标公司欠付大舜公司工程进度款2514715.22元。 除前述双方确认的中间结算外，还查明：自2015年11月至2018年9月，东标公司累计***公司付款30870387元，其中2017年6月8日根据大舜公司指令直接向郑奕明支付4000000元。2020年5月19日，一航五公司根据东标公司委托，直接***公司支付工程款1500000元。 另，大舜公司没有任何建设工程施工资质。 4．郑奕明承包涉案土石方工程及履行情况 （1）郑奕明与东标公司、大舜公司商讨工程承包事宜。2017年2月，郑奕明经***介绍与大舜公司法定代表人**、总经理***共同商谈土石方工程分包事宜，主要内容为：神头码头土石方工程二期工程交由郑奕明施工，单价为12元／m³，每月支付当期工程价款的75％。此后，郑奕明与***单独约定，***收取0.5元／m³的提成。此后郑奕明进场施工，至2018年4月底退出。***、**、***在接受公安机关询问／讯问和本院询问时多次表示当时四人已经就前述内容达成一致，但郑奕明仅认可四人就前述内容进行过商谈，其本人并未同意以12元／m³的单价承揽涉案土石方工程。 案外人**在郑奕明虚假诉讼案刑事侦查过程中接受公安机关询问时称：在***退出后，其向***报价12元／m³承包涉案工程，并已基本谈妥，但此后被告知该工程以同样价格交由郑奕明施工。另一材料供应商***在接受公安机关询问时称，其从与郑奕明、***、**等人聊天中知道“郑奕明以12元／m³的单价承揽涉案土石方工程”。 （1）郑奕明与东标公司签订合同情况。郑奕明提交的其与中东公司签订了一份落款时间为2017年4月18日的《东郑·施工合同》载明：由郑奕明以单价包干的形式承包神头公共工程配套区填海工程范围内的土石方回填工程，在承包范围内包机械、***，单价（不含税）为14元／m³，合同暂定总价为23100000元，但最终以郑奕明实际完成的工程量实结算，包干单价包含人工费、机械费、机械进退场费、土石方的挖装运及回填；土石方回填以一航五公司签发的当月分包工程计量完工证为计量依据，付款方式为东标公司在次月5日支付郑奕明完成的上月工程量金额的85％，土石方工程回填完成后，中东公司在30天内付至工程量总额的100％。 在原一审过程中，海南公平司法鉴定中心出具的两份鉴定意见书认定：《东郑·施工合同》《回填土结算单》上“中东建设集团有限公司”**为同一枚**，该枚**与该公司在公安机关备案的公章不一致，但与该公司向洋浦税务提交的编号00384502完税证明以及该公司在海南省第二中级人民法院（2017）琼97民终1490号案件中委托书上的**一致，与东标公司、一航五公司签订的《航东·施工合同补充协议》中的**一致；《东郑·施工合同》中*****与***现场提交的**不一致。 洋浦经济开发区公安局在侦办郑奕明虚假诉讼案过程中，委托海南省公安厅物证鉴定中心对《东郑·施工合同》及《回填土结算单》上“中东建设集团有限公司”的**进行鉴定，该鉴定中心于2022年2月16日作出琼公（文检）鉴字【2022】2号鉴定文书，认定：《东郑·施工合同》及《回填土结算单》上“中东建设集团有限公司”**与***伪造并在2017年10月至2018年4月期间对外使用的“中东建设集团有限公司”**系同一枚**。郑奕明随后在接受侦查机关讯问时，承认《东郑·施工合同》实际于2017年年底至2018年初签订。 另，郑奕明没有任何建设工程施工资质。 （3）郑奕明进场施工情况。结合郑奕明提供的“回填土信息交流群”微信群聊天记录，***、***、***等人在公安机关的询问笔录，以及***、***、**发、***、**位、**等人出庭所作的证言，可以确认郑奕明于2017年2月组织人员和机械进场施工，至2018年4月底至5月初退场。 （4）东标公司**的《回填土结算单》有关情况。郑奕明提交了一份由东标公司**、落款时间为2018年5月23日的《回填土结算单》，该结算单载明：2017年3月、2017年4月、2017年5月、2017年6月、2017年7月、2017年12月、2018年1月、2018年3月、2018年4月回填土计量分别为500000m³、300000m³、86000m³、84000m³、32079.01m³、200000m³、150000m³、45800m³、70000m³，合计1467879.01m³，单价每立方14元／m³；2018年3月园一路增加运距302879m³，单价3.36元／m³；2018年3月园一路碎锤机125.95台班，单价2500元／台班；工程总价为21882915.06元。本案原一审及郑奕明虚假诉讼刑事侦查中对该《回填土结算单》和《东郑·施工合同》上“中东建设集团有限公司”**进行了鉴定，鉴定情况在《东郑·施工合同》事实查明部分已有表述，在此不再重述。 （5）大舜公司向郑奕明付款情况。2018年5月17日，郑奕明与***、***共同签署《二期已付给郑奕明工程款表》，确认大舜公司自2017年6月至2018年5月向郑奕明支付工程款合计为14463677元（包含东标公司根据大舜公司指令直接向郑奕明支付的4000000元，以及大舜公司代郑奕明向***支付的850000元）。 2021年9月17日，郑奕明与大舜公司在本院核对已付款账目，郑奕明确认大舜公司总共向其或代其付款17374757.84元，其中大舜公司已经实际和***郑奕明向其下属施工人员支付工程款4007812.84元（其中羊源泉46032元、***2677039.84元、**437342元，其他工人合计847399元）。 2023年5月9日，郑奕明在庭审中表示，其现在仅认可大舜已经实际代为支付的款项，对于大舜公司承诺付款但未实际付款的部分不予认可。庭后，郑奕明向本院出具说明，确认大舜现已向其付款16974790.84元，其中其本人账户（含其工作人员***等）收款13613677元，大舜公司已经代其向下属具体施工人羊源泉付款46032元、向***付款2677039.84元、向**付款437342元、向***付款22700元、向符泊承付款128000元、向**付款40000元。 另，根据前述证据认证情况，本院认定大舜公司于2019年1月31日代郑奕明向***支付2017年土方运输费25800元。 综上，本院认定大舜公司累计向郑奕明（含代其向具体施工人付款）付款17000590.84元。 二、伪造证据处罚情况 本院在审理（2019）琼72民初219号案件过程中，于2020年7月8日作出（2019）琼72民初219号决定书，认定大舜公司和东标公司共同实施了伪造证据的行为，对两公司分别处以500000元的罚款。两公司不服该决定，向海南省高级人民法院申请复议。海南省高级人民法院经审查于2020年9月17日作出（2020）琼司惩复3号复议决定书，认为一审法院认定两公司共同伪造了《**·施工协议》及《联系函》《复函》并无不当，驳回了两公司的复议申请，维持了原决定内容。 三、***伪造**相关情况 在本院审理（2018）琼72民初193号案件过程中，东标公司海南分公司负责人***于2019年6月23日因涉嫌伪造公司**向洋浦经济开发区公安局投案自首。2020年4月24日，洋浦经济开发区人民法院作出（2020）琼9701刑初16号《刑事判决书》，认定***犯伪造公司**罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，并对扣押在案的伪造的“中东建设集团有限公司”**一枚（盖**即为《东郑·施工合同》及《回填土结算单》上使用的“中东建设集团有限公司”**）予以没收。 另，根据***以及东标公司当时**管理人员在***私刻**刑事侦查阶段和郑奕明虚假诉讼刑事侦查阶段的陈述，***前后共私刻了三枚东标公司的**：2017年2月份刻制了第一枚**，使用至第二枚**刻制完毕；2017年4月底至5月7日前刻制了第二枚**，2017年9月摔碎把手后不再使用，该枚**由***于2022年1月17日交公安机关；2017年10月份左右刻制了第三枚**，即本案《东郑·施工合同》及《回填土结算单》上使用的**。 四、郑奕明虚假诉讼刑事处理情况 2021年1月12日，大舜公司向洋浦经济开发区公安局报案称，郑奕明以偷盖“中东建设集团有限公司”**的《东郑·施工合同》和《回填土结算单》，在海口海事法院对东标公司和大舜提起诉讼和申请财产保全。洋浦经济开发区公安局审查后于2021年3月25日对郑奕明涉嫌虚假诉讼犯罪进行立案侦查。 2022年4月1日，洋浦经济开发区公安局将案件移送洋浦经济开发区检察院起诉。洋浦经济开发区检察院审查后于2022年12月19日作出“浦检刑不诉（2022）58号”不起诉决定书，认为现有证据不足以证明郑奕明实施了捏造民事法律关系进行虚假诉讼的行为，故郑奕明虚假诉讼的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对郑奕明不起诉。 五、案件有关保全情况 2021年2月2日，本院根据郑奕明的保全申请作出（2021）琼72民初37号民事裁定，查封、扣押、冻结大舜公司名下价值7419238.06元的财产。因案外人***、***、***自愿以其所有的房屋为大舜公司提供担保，本院于2021年9月30日作出（2021）琼72民初37号之三民事裁定，查封案外人***、***、***名下的琼（2019）海口市不动产权第XX**房屋所有权，解除对大舜公司采取的保全措施。 2022年5月9日，本院根据大舜公司的保全申请，作出（2021）琼72民初32号之一民事裁定，冻结了一航五公司欠付东标公司的工程款14000000元。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律及司法解释。故本案应当适用《合同法》、《2004年建工解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。 根据本案各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、大舜公司、东标公司及郑奕明三者之间在涉案工程施工中的法律关系；二、东标公司、一航五公司是否应***公司支付工程款以及应当支付的金额；三、东标公司、大舜公司、一航五公司及洋浦控股公司是否应向郑奕明支付工程款以及应当支付的金额。 一、关于大舜公司、东标公司及郑奕明三者之间在涉案工程施工中的法律关系问题 1．大舜公司与东标公司之间形成事实上的非法转包的合同关系 大舜公司及东标公司均依据《**·施工协议》，主张双方之间成立工程转包合同关系，郑奕明则主张两者之间是工程挂靠关系。本院认为，大舜公司与东标公司虽然签订了《**·施工协议》，但该合同上“中闽建设有限公司”的**与中闽建设有限公司当时备案的**不一致，且已经发生法律效力的海南高院（2020）琼司惩复3号复议决定书也已认定该协议系伪造，故本院对该协议的真实性不予认可。在审理过程中，双方确认“东标公司将其从一航五公司处承揽全部工程交由大舜公司施工、双方以东标公司对一航五公司交工验收的工程量进行结算、固定单价为17.86元／m³、东标公司收到一航五支付的工程款后扣除0.8％的管理费及发票税金后及时将剩余工程款支付给大舜公司”等核心内容，且双方也有诸如支付工程价款等实际履行合同的行为。故两者之间的法律关系亦应当根据前述双方认可的约定内容及实际履行情况进行判断。 本院认为，大舜公司与东标公司之间系建设工程非法转包关系。首先，大舜公司与东标公司订立合同的过程不符合工程挂靠情形。从合同订立过程来看，工程挂靠一般是承包人出借资质给实际施工人，实际施工人以承包人的委托代理人身份与发包人签订合同，并就合同具体事宜与发包人直接进行磋商。因此，判断是否成立挂靠合同关系主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动、投标和缔约保证金的交纳主体及资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份与发包人签订合同等方面分析。本案中，无任何证据表***公司曾经以东标公司代理人身份与一航五公司磋商过合同订立事宜，大舜公司也未对承接一航五公司的工程项目交纳过工程保证金等，因此，大舜公司与东标公司不成立挂靠关系。其次，从双方确认的内容来看，东标公司将其从一航五公司处承揽的土石方工程全部转包给大舜公司，符合工程转包情形。最后，大舜公司与东标公司形成的事实合同属无效合同。根据《合同法》第二百七十二条第二款、《2004年建工解释》第四条规定，经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，承包人不得将其承包的全部工程转包或再分包，承包人非法转包工程的，施工合同无效。本案中，一航五公司作为神头公共码头配套区填海工程的总承包人，将土石方工程分包给东标公司，东标公司又将其承包的全部工程转包给大舜公司，已构成非法转包。根据前述规定，大舜公司与东标公司之间形成的施工合同属无效合同。 2．郑奕明与大舜公司之间形成事实上的违法分包关系，与东标公司不存在工程分包关系 郑奕明依据其与东标公司签订的《东郑·施工合同》，主张与东标公司存在名义上的建设工程施工合同关系，而大舜公司则是该合同的实际履行主体和实际相对方；东标公司否认与郑奕明存在任何合同关系；大舜公司则认为郑奕明是从大舜公司而非东标公司处分包了涉案工程的部分施工，故郑奕明与大舜公司是工程转包合同关系，郑奕明与东标公司不存在任何合同关系。本院认为，应当综合三方在合同商谈、合同订立形式及实际履行的情况来判断郑奕明与东标公司、大舜公司之间的法律关系。 本院认为，《东郑·施工合同》非东标公司真实意思表示，亦未实际履行，故不能作为郑奕明与东标公司之间成立建设工程施工合同关系的依据。具体理由如下：第一，《东郑·施工合同》未得到实际履行。根据该合同约定，应当由东标公司每月按照施工进度向郑奕明支付工程款。但从《付款申请单》来看，在郑奕明施工的整个期间，郑奕明均是***公司申请付款，最终也是由大舜公司实际向郑奕明支付工程款。即使是唯一一笔由东标公司直接付给郑奕明的工程款（4000000元），此种付款方式也在郑奕明填写的《付款申请单》上进行了注明。在2017年9月1日前，也就是《东郑·施工合同》实际形成之前，大舜公司已向郑奕明支付多笔工程款，金额达到790万元。郑奕明在明知工程款由大舜公司支付的情况下，仍与东标公司签订《东郑·施工合同》，明显与查明的事实不符。第二，郑奕明在《东郑·施工合同》签订时间的表述上有不诚信诉讼行为。根据郑奕明涉嫌虚假诉讼刑事侦查过程中所做的琼公（文检）鉴字【2022】2号鉴定意见、***询问笔录、郑奕明本人讯问笔录，《东郑·施工合同》上“中东建设集团有限公司”的**至少是在2017年10月份以后才形成，该合同并非其落款标称的2017年4月18日签订。但在该鉴定意见出具前，郑奕明在诉讼中一直表示该合同是2017年4月18日签订。第三，《东郑·施工合同》约定付款进度与常理不符。该合同中约定的东标公司对郑奕明的付款进度为其当月工程量85％，已明显超过一航五公司与东标公司约定的月工程量75％的付款进度，还约定要在郑奕明土方回填完成后30天内付清全部工程款，这意味东标公司作为工程的分包人，要在没有收到一航五公司工程款的情况下，自行筹资向郑奕明支付工程款，此种约定与常理不符。第四，《东郑·施工合同》约定的单价与常理不符。大舜公司从东标公司承揽涉案工程后，将一期交由***施工，双方商定单价仅为9元／m³或9.5元／m³，且付款进度和条件参照大舜公司与中东之间的约定执行；在***退场后，另一承包人**曾***表达过愿意以12元／m³价格承揽涉案土石方工程。在前述情况下，郑奕明主**成功以14元／m³价格承揽涉案工程，明显与常理不符。第五，《东郑·施工合同》上“中东建设集团有限公司”**系***私刻**，而非公司备案**，***也未将该合同报公司备案。综上，郑奕明依据《东郑·施工合同》主**与东标公司存在建设工程施工合同关系，理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，郑奕明与大舜公司之间成立事实上的建设工程施工违法分包关系。具体理由如下：第一，大舜公司参与了合同磋商过程。根据已查明的事实，2017年初郑奕明在***介绍下，与大舜公司法定代表人**、总经理***共同商谈神头码头二期填海土石方工程承包事宜。也就是说，大舜公司在磋商阶段即已以自己的名义参与其中。第二，郑奕明与大舜公司之间存在口头协议。虽然郑奕明本人仅承认其与***、**、***商谈过涉案工程承包事宜，不承认与大舜公司已经达成12元／m³的一致意见。但***、**、***在接受公安机关和本院的多次询问中，对此作了稳定、一致的陈述，均表示各方最终商定的结果是：郑奕明从大舜公司处承包涉案土石方工程，单价12元／m³，进度款为每月支付至当期工程量的75％。案外人**、***的询问笔录也从侧面证实了前述内容。因此，虽然郑奕明与大舜公司关于涉案土石方工程施工没有书面协议，但双方存在口头协议。第三，大舜公司是合同实际履行主体。支付工程款是建设工程施工合同履行的最重要的内容之一，工程款的支付主体也是判断合同履行主体的最重要依据之一。如前所述，在郑奕明施工期间，一直是***公司申请支付工程款，最终也是由大舜公司实际支付的工程款。综上，本院认定郑奕明与大舜公司之间成立事实上的建设工程施工合同关系，但此种合同关系系《合同法》第二百七十二条和《2004年建工解释》第四条规定的违法分包，且由于郑奕明没有任何施工资质，故郑奕明与大舜公司之间形成的事实上的施工合同属无效合同。 二、东标公司、一航五公司是否应***公司支付工程款以及应当支付的金额 1．关于东标公司对大舜公司的付款义务 根据《2004年建工解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据双方的约定，东标公司收到一航五公司支付的工程进度款后，扣除0.8％的管理费及开票税金后支付给大舜公司。东标公司与大舜公司订立的施工合同虽因违法转包而无效，但包括东标公司转包给大舜公司的土石方工程在内的整个工程已经在2019年9月29日竣工验收，故大舜公司请求东标公司参照约定支付工程款，具有事实和法律依据，本院予以支持。 2．关于东标公司对大舜公司的欠付金额 第一，关于大舜公司完成的总工程量金额。根据已经查明的事实，东标公司将其从一航五公司处承包的工程全部转包给大舜公司，双方以东标公司对一航五公司交工验收的工程量进行结算。故一航五公司与东标公司结算的工程量实际上就是东标公司与大舜公司结算的工程量，也就是大舜公司负责施工的工程量。根据东标公司与一航五公司共同确认的《分包工程竣工结算价款表》，自2015年9月至2018年12月，东标公司共完成14期土石方工程，累计完成工程量金额为50356810.62元（含税）。因此，大舜公司实际完成的含税总工程量金额也应为50356810.62元。 第二，关于东标公司拖欠的工程进度款金额。结合一航五公司与东标公司于2020年1月15日签署的对账单、东标公司与大舜公司于2019年6月3日签署的对账单以及东标公司在2015年至2018年9月期间***公司支付的工程款明细，可以得出以下结论：至2019年6月3日，东标公司将一航五公司向其支付的工程款34772819元，扣除大舜公司应当承担的0.8％管理费、开票金额51143200元的税金，并将大舜公司借给东标公司的款项和代付款等抵销后，东标公司欠付大舜公司工程款为2514715.22元。 第三，关于东标公司拖欠的工程尾款。根据已查明的事实，一航五公司应向东标公司支付的工程款总金额为50356810.62元，一航五公司于2019年6月3日向东标公司累计支付34772819元。因此，至2019年6月3日，一航五公司拖欠东标公司的工程尾款为15583991.62元（50356810.62-34772819）。根据前述分析，该款扣除相应税金和管理费后，就是东标公司应当***公司支付的工程尾款。***公司与东标公司在2019年6月3日进行对账时，已经扣除全部开票金额所对应的税金，故截止2019年6月3日，东标公司拖欠大舜公司的工程尾款为15459319.69元（15583991.62元-15583991.62元×0.8％）。因一航五公司在2020年5月19日又根据东标公司的委托直接***公司支付了1500000元，该款应当计入东标公司对大舜公司的已付工程款中。因此，东标公司拖欠大舜公司的工程尾款为13959319.69元（15459319.69元-1500000元）。 综上，东标公司拖欠大舜公司的工程款总额为16474034.91元（2514715.22元＋13959319.69元）。 3．关于拖欠工程款的违约金。本院认为：首先，大舜公司与东标公司未对逾期支付工程款的违约金进行约定；其次，东标公司与大舜公司之间系非法转包合同关系，双方对于合同无效均有过错；再次，东标公司确实没有从一航五公司处收到全部工程款，东标公司应当***公司还是郑奕明支付工程款一直处于诉讼中，且大舜公司在诉讼中申请法院冻结了一航五公司应当支付给东标公司的工程款。基于以上因素，本院认为大舜公司主张东标公司向其支付逾期付款的违约金没有依据，本院对其该项请求不予支持。 4．关于一航五公司的付款责任 《2004年建工解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程项目的发包人是洋浦控股公司，一航五公司既不是发包人，与大舜公司也不存在合同关系；且大舜公司获得工程后进行了再分包，其不是涉案土石方工程全程的实际施工人。因此，大舜公司关于一航五公司在欠付东标公司工程款范围内承担付款责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、东标公司、大舜公司、一航五公司及洋浦控股公司是否应向郑奕明支付工程款以及应当支付的金额 1．关于大舜公司对郑奕明的付款义务 根据《2004年建工解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，大舜公司与郑奕明之间所成立的事实上的建设工程施工合同关系，虽因违法分包和郑奕明无施工资质而无效，但包括大舜公司分包给郑奕明施工的土石方工程在内的整个工程已经在2019年9月29日竣工验收，故郑奕明可以***公司主张参照口头协议的约定支付工程款。 2．关于郑奕明完成的工程量金额 （1）关于郑奕明完成的工程量。首先，关于郑奕明主**完成的工程量依据即《回填土结算单》的认定。本院认为，该《回填土结算单》上“中东建设集团有限公司”**与《东郑·施工合同》上的**系同一枚**，均为***私刻**，而非公司备案**，东标公司诉讼中始终否认该结算单；且该结算单中记载的14元／m³的单价非合同双方真实意思表示，本院在否定《东郑·施工合同》时已对该单价一并予以否定。此外，《回填土结算单》仅有“中东建设集团有限公司”**，并未载明施工的对象。因此，本院对《回填土结算单》上内容的真实性和证明力均不予认可。其次，关于郑奕明实际施工量的认定。第一，关于郑奕明的施工期间。根据已查明的案件事实，郑奕明于2017年2月底组织人员和机械进场施工，至2018年4月底退场。大舜公司主张前述工程量并非全部由郑奕明完成，但其未提交证据证明在郑奕明施工期间还有其他人施工。第二，关于郑奕明2017年3月份的施工量。因郑奕明并未以其自己名义与大舜公司、东标公司或一航五公司进行结算，根据前述关于一航五公司、东标公司、大舜公司在涉案土石方工程上的分包转包关系的阐述，只能参照东标公司与一航五公司在相应期间的结算工程量确定郑奕明的工程量。根据东标公司和一航五公司在《分包工程量完工证》《分包工程计量单》中确认的工程量，2016年4月26日至2017年3月25日期间的施工量为500000m³。***作为郑奕明的前手施工人，在公安机关的询问笔录中表示其于2016年初退场，此后工地停工。结合***的退场时间以及郑奕明提交的微信群对施工情况的报告，可以认定郑奕明进场后至2017年3月25日即2017年3月的施工量为500000m³。第三，郑奕明在2017年4月至2018年4月的施工量，则以一航五公司与东标公司核定的工程量计算。综上，郑奕明在2017年2月进场后至2018年4月底完成的工程量为：回填土1467879.01m³、园一路增加运距302879m³、园一路碎锤机125.95台班。 （2）关于工程单价。根据双方的口头协议，回填土单价为12元／m³。双方对增加运距及碎锤机的单价未作约定，本院参照东标公司与一航五公司结算的价款计算，即增加运距3.36元／m³、碎锤机2500元／台班。 综上，郑奕明2017年3月至2018年4月完成的工程量金额为18947096.56元（1467879.01m³×12／m³＋302879m³×3.36／m³＋125.95台班×2500／台班）。 3．关于大舜公司欠付郑奕明的工程款金额 结合郑奕明与大舜公司于2018年5月17日签署的《二期已付给郑奕明工程款表》、于2021年9月17日在本院对账的笔录，以及郑奕明庭审中的陈述和庭后提交的说明，大舜公司目前已向郑奕明付款及代其向具体施工人付款合计为16974790.84元。另，本院认定大舜公司于2019年1月31日代郑奕明向***支付其2017年土方运输费25800元。大舜公司主**对郑奕明的付款金额应依据双方于2021年9月17日对账笔录确定为17374757.84元，但该对账笔录中的“17374757.84元”，包含了大舜公司已经支付的和承诺支付但尚未支付的金额。本院认为，在大舜公司未能举证证明其***付但尚未实际支付部分的债权人已不再对郑奕明追偿情况下，仅能认定大舜公司已经实际代为支付的金额。综上，本院认定大舜公司累计向郑奕明支付工程款金额为17000590.84元（16974790.84元＋25800元）。 据此，大舜公司欠付郑奕明工程款金额为1946505.72元（18947096.56-17000590.84元）。 4．关于拖欠工程款的违约金 本院认为：首先，郑奕明与大舜公司的口头协议中未对逾期支付工程款的违约金进行约定；其次，郑奕明与大舜公司之间系违法分包关系，双方对于合同无效均有过错；再次，大舜公司确实没有从东标公司处收到全部工程款，且双方因工程款纠纷一直处于诉讼中。基于以上因素，本院认为郑奕明***公司主张逾期付款违约金没有依据，本院对其该项请求不予支持。 5．关于洋浦控股公司、一航五公司、东标公司的付款责任 《2004年建工解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程项目的发包人是洋浦控股公司，但其已向一航五公司付清全部工程款；一航五公司和东标公司既不是发包人，与郑奕明也不存在合同关系。因此，郑奕明要求东标公司、一航五公司及洋浦控股公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 另，关于本案鉴定费用的承担。在（2018）琼72民初193号案件审理过程中，海南公平司法鉴定中心针对郑奕明提交的《东郑·施工合同》《回填土结算单》出具了两份鉴定意见书，因该两份证据均未被本院采信，故关于该两份证据的鉴定费用由郑奕明自行承担，鉴于郑奕明已经向鉴定机构缴纳，本院对此不再作出处理。在（2019）琼72民初219号案件审理过程中，本院依职权委托西南政法大学司法鉴定中心对《**·施工协议》和《联系函》《复函》进行了鉴定，本院垫付鉴定费用161800元，因生效法律文书已认定前述证据系大舜公司和东标公司伪造，故该项鉴定费用应由两公司平均负担，即大舜公司和东标公司各承担80900元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、被告福建东标建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南洋***实业有限公司支付工程款16474034.91元； 二、原告海南洋***实业有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人郑奕明支付工程款1946505.72元； 三、驳回原告海南洋***实业有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回第三人郑奕明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告海南洋***实业有限公司诉讼主张对应的案件受理费144317元、保全申请费5000元，合计为149317元，由被告福建东标建设集团有限公司承担122370元，原告海南洋***实业有限公司承担26947元；第三人郑奕明诉讼主张对应的案件受理费88100元、保全申请费5000元，合计为93100元，由原告海南洋***实业有限公司承担18620元，第三人郑奕明承担74480元；鉴定费161800元，由原告海南洋***实业有限公司和被告福建东标建设集团有限公司各承担80900元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 （此页无正文） 审判长*** 审判员陈映红 审判员*** 二〇二三年八月二日 法官助理** 书记员*** 书记员黄族