何孝波与中科建设开发总公司中南分公司、中南建设集团有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

湖南省衡阳市珠晖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0405民初6号

原告：何孝波，男，1983年10月17日出生，汉族，住衡阳市珠晖区。

委托诉讼代理人：张京，湖南天牌律师事务所律师。

被告：中科建设开发总公司中南分公司，住所地长沙市雨花区湘府中路9号融城花园精英楼23楼。

法定代表人：刘善银，该公司经理。

被告：中南建设集团有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路256号江上资源大厦28-30楼。

法定代表人：伍新民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘虹，湖南弘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。

被告：彭国锋，男，1967年9月17日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

原告何孝波与被告中科建设开发总公司中南分公司（以下简称中科中南分公司）、中南建设集团有限公司（中南集团公司）、彭国锋民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。原告何孝波及其委托诉讼代理人张京、被告中科中南分公司负责人刘善银、被告中南集团公司的委托诉讼代理人潘虹、熊明强、被告彭国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何孝波向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告中科中南分公司偿还原告借款本金750万元人民币及利息13.5万元（2019年11月17日至2019年12月16日），后段利息以750万元为基数自2019年12月17日起按月息3%计算至还清日止；2、被告中南集团公司与被告彭国锋对本案债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由三被告负担。事实与理由：被告中科中南分公司于2018年7月26日向原告借款1000万元，双方签订《借款合同》一份，合同约定付款后四个月内如中科中南分公司给予原告工程承做则不计取利息，否则利息按月利率3%标准计算，在4个月内还清本金及利息。合同签订后，原告于2018年8月17日、2018年8月22日分二次各转500万元至被告中科中南分公司指定的银行账户。被告中南集团公司作为本案借款合同中约定的实际使用人兼还款担保人，于合同签订当日向原告出具《担保函》一份，承诺由被告中南集团公司衡阳市二环路第一合同段项目结算款作为本案债务的担保。2019年1月22日，被告中南集团公司再次向原告出具一份同样的《担保函》。2019年8月28日，被告彭国锋向原告出具《借款担保书》一份，承诺对上述借款承担全部责任。经原告与被告中科中南分公司结算，双方确认2019年11月16日以前的利息被告中科中南分公司已经付清，2019年11月17日至2019年12月16日产生的利息为13.5万元利息，之后的利息均未支付。现因被告未偿还原告借款本息，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。

原告何孝波为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：

证据1、借款合同、银行流水，拟证明中科中南分公司向原告借款1000万元，借款期限为四个月，月利率按3%标准计算；

证据2、中科中南分公司承诺函，拟证明被告中科中南分公司承诺优先给予原告承揽工程合同的机会等；

证据3、中南集团公司二环路项目部承诺函二份，拟证明中南集团公司二环路项目部为本案债务提供担保，刘善银为二环路项目部第一合同段实际施工人，中科中南分公司借来的1000万的实际使用人，应当承担连带还款责任；

证据4、彭国锋的《借款担保书》，拟证明彭国锋自愿对1000万元借款本息承担连带还款责任；

证据5、主体资料，拟证明原、被告主体适格。

被告中科中南分公司答辩称：原告起诉的借款数额及时间属实，请法院依法判决。

被告中科中南分公司未向本院提供证据。

被告中南集团公司答辩称：一、中南集团公司向原告出具的《担保函》显示，本案担保财产为工程结算款，该担保为债权担保，权利人为刘善银，中南集团公司无权处置；二、本案债权担保因未办理登记而未真正设立；三、《担保函》的落款为中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目部，为内设职能部门，不具有对外提供担保的权利，故被告中南集团公司对本案债务无担保责任；四、本案借款目的特定，借款与答辩人无关。

被告中南集团公司为支持其主张，向本院提交以下证据：

证据六、衡阳市二环路工程项目竣工验收会议纪要，拟证明衡阳市二环路工程在被告中科中南分公司借款时已施工完毕，被告中科中南分公司的借款目的不存在。

被告彭国锋答辩称：请求驳回原告对被告彭国锋的全部诉讼请求。理由如下：《借款担保书》第六条约定，出借人只有在刘善银本人、中科中南分公司及中南建设集团有限公司未履行还本付息且出借人依法追偿未果后，方可向担保人追究还本付息连带责任。故原告应先向被告中科中南分公司起诉或申请仲裁，不能直接向担保人彭国锋起诉。

被告彭国锋未向法庭提供证据。

本院组织原、被告对证据进行质证，双方当事人对证据的质证意见如下：

被告中科中南分公司原、被告提供的六份证据均无异议；被告彭国锋对原告提供的五份证据均无异议，对被告中南集团公司提供的证据六有异议，认为该份证据不能达到其证明目的；被告中南集团公司对于证据五无异议；对证据一的关联性有异议，认为合同借款是用于中科建项目经营启功资金，但是中科中南分公司未在中南集团公司承接项目，故与中南集团公司无关；对于证据二关联性无异议，证明了原告借款1000万元给中科中南分公司是为了拿到项目的施工机会，该1000万元可视同为承揽工程的保证金而非借款；对于证据三担保函中涉及的担保物系刘善银在衡阳市二环路项目中的工程结算款，与中南集团公司无关；证据四与中南公司无关；原告对证据六有异议，只能证明衡阳二环路的工程完成，不能证明财务、付款已结清，被告中科中南分公司依然存在使用借款的情形。

本院对当事人提供的证据作如下分析与认定：

本院认为，原、被告对对方提供的证据的真实性均无异议，证据1-6均符合证据的形式要件，与本案具有关联性，本院予以采信。

根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院经审理查明认定事实如下：被告中科中南分公司于2018年7月26日向原告借款1000万元，双方签订《借款合同》一份，原告何孝波为贷款方（甲方），被告中科中南分公司为借款方（乙方），双方约定“借款用途为被告中科中南分公司项目经营启动资金；借款期限为转到乙方账户时间起四个月，在四个月借款期限内如乙方给甲方工程项目进场施工，则甲方不计取乙方任何资金利息，如四个月内项目不能开工，则按月利率3%计算借款利息，且需要在四个月内偿还全部本息；乙方承诺以其衡阳市二环路第一标段工程结算款作为还款保证，并由该标段施工单位中南建设集团有限公司提供借款担保，保证该标段工程款结算尾款优先用于偿还甲方借款本息”。合同签订后，原告于2018年8月17日、2018年8月22日分二次各转500万元至被告中科中南分公司指定的银行账户。2018年7月28日被告中南集团公司衡阳市二环路第一合同段项目部向原告出具《担保函》一份，载明“中科中南分公司负责人及中南集团公司衡阳市二环路第一合同段一工区的实际施工人刘善银，承诺以其衡阳市二环路第一合同段一工区的工程结算款作为偿还该笔借款本息的来源中南集团公司衡阳市二环路第一合同段项目部担保将所剩的工程结算款用于偿还该笔借款的本息”。合同签订后，双方未就该应收账款进行权利登记；2019年1月22日，被告中南集团公司再次向原告出具一份担保内容相同的《担保函》。2019年8月28日，被告彭国锋向原告出具《借款担保书》一份，承诺当借款人不能向原告履行还款义务时，担保人自愿承担本次担保借款的本金、利息及相关费用，担保书第二款约定“担保人在收到借款人出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，不管出借人是否向借款单位追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额，主动、一次性向出借人付清全部应付款项。出借人出具的付款通知书是终结性的，对借款单位和担保人均有约束力”；第六款约定“出借人只有在刘善银本人、中科建设开发总公司及中科中南分公司、中南集团公司未履行还本付息且出借人依法追偿未果之后，方可向担保人追究承担还本付息连带责任”。庭审过程中，原告与被告中科中南分公司确认被告中科中南分公司已偿还原告本金250万元本金，尚欠借款本金750万元，2019年11月16日以前的利息被告中科中南分公司已经付清，2019年11月17日至2019年12月16日尚欠13.5万元利息，后段利息未予支付。

本院认为，本案系一宗民间借贷纠纷。综合诉辩双方的观点，本案争议焦点为：一、原告何孝波向被告中科中南分公司转账的1000万元是借款还是工程保证金；二、被告中南集团公司是否应承担担保责任；三、被告彭国锋对本案债务承担一般保证责任还是连带保证责任。

对于焦点一，被告辩称1000万元系原告为承揽项目而向被告中科中南分公司支付的履约保证金，而非借款，且款项并未用于中科中南分公司的二环路项目。本院认为，原告何孝波与被告中科中南分公司签订的《借款合同》中已在借款时间及利息部分明确约定“若乙方（中科中南分公司）四个月内因项目不能开工，则按月息3%计算借款利息、且需要在四个月内偿还全部本息”，在合同履行过程中，因被告中科中南分公司的原因导致原告未能进场施工，故履约保证金的性质自始未能达成。被告中科中南分公司以项目启动资金的名义与原告订立《借款合同》，实际履约过程中亦是按合同约定的月利率向原告支付利息，原告转账给被告中科中南分公司的1000万元一直为借款而非履约保证金。《借款合同》中约定1000万元借款的用途为中科中南分公司项目的经营启动资金，未明确约定用于哪个项目，出借人一旦将借款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，本案中并无证据证明原告与被告中科中南分公司就借款用途的变更进行了协商，故不构成因借款用途改变而导致担保人免除责任，对被告中南集团公司的以上答辩意见，本院不予支持。另根据查明的事实，被告中科中南分公司已返还原告借款本金250万元及2019年11月之前的全部利息，12月份尚欠利息13.5万元，故被告中科中南分公司还需偿还原告借款本金750万元及2019年11月17日至2019年12月16日的利息13.5万元，原告要求按月利率3%计算后段未支付的利息，超出法律规定上限，本院不予支持。后段利息以750万元为基数按月利率2%自2019年12月17日起支付至本息清偿日止。

对于争议焦点二，本院认为，建筑企业的项目部是建筑企业为特定项目需要而设立的临时管理机构，在对施工项目进行经营管理范围内能代表其所属的建筑企业，但对外提供担保并不属于建筑项目经营管理的范畴，且法律对企业法人的职能部门、分支机构对外提供担保有专门规定。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第的规定处理”之规定，中南集团公司衡阳市二环路第一合同段项目部作为被告中南集团公司下设的职能部门，在未取得公司对外担保授权的情况下，向原告出具的《担保函》不具有担保效力，因此造成的损失应由原告自行承担。对于原告要求被告中南集团公司承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。

对于争议焦点三，被告彭国锋认为其保证责任为一般保证，只有在债务人及中南集团公司不能履行偿还责任的情况下才承担保证责任。本院认为，被告彭国锋向原告何孝波出具的《借款担保书》中第二款“担保人在收到借款人出具的要求担保人履行担保责任的付款通知书后，不管出借人是否向借款单位追索，保证按付款通知书规定的付款日、付款金额，主动、一次性向出借人付清全部应付款项。出借人出具的付款通知书是终结性的，对借款单位和担保人均有约束力”，其意思为连带保证责任，而在担保书的第六款“出借人只有在刘善银本人、中科建设开发总公司及中科中南分公司、中南集团公司未履行还本付息且出借人依法追偿未果之后，方可向担保人追究承担还本付息连带责任”，又为一般保证责任，被告彭国锋向原告出具的担保书中，即有连带保证条款又有一般保证的条款，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，保证责任约定不明的，应视为连带保证责任，故本院对被告彭国锋的答辩意见不予采纳，被告彭国锋对本案债务承担连带保证责任。

综上所述，被告中科中南分公司需偿还原告借款本金750万元及利息13.5万元，并自2019年12月17日起以本金750万元为基数按月利率2%支付利息至借款还清时止。担保人彭国锋对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十条，第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：

一、被告中科建设开发总公司中南分公司于本判决生效之日起十日内偿还原告何孝波借款本金750万元，及利息13.5万元，共计763.5万元，后段利息以750万元为基数按月利率2%支付自2019年12月17日起至本息清偿日止的利息；

二、被告彭国锋对上述第一项的债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告何孝波的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费65245元，由被告中科建设开发总公司中南分公司、被告彭国锋共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　周志波

人民陪审员　　段非仟

人民陪审员　　周能发

二〇二〇年四月二十七日

法官助理谭凡洁

代理书记员　　管品倩

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八十八条第一款合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。

第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

《中华人民共和国担保法》

第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第十九当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》

第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

第二十九条未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理:

(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。