刘宏亮与刘善银、中南建设集团有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民终1862号

上诉人(原审原告)：刘宏亮，男，汉族，1968年6月18日出生。

委托诉讼代理人：张楚英，湖南秦湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧婷，湖南秦湘律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中南建设集团有限公司。

法定代表人：伍新民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘虹，湖南弘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：刘善银，男，汉族，1959年1月26日出生。

上诉人刘宏亮因与被上诉人刘善银、中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘宏亮上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人刘善银偿还上诉人借款本金1000000元及利息；判令被上诉人中南公司对被上诉人刘善银应当支付的上述费用承担连带清偿责任；本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，被上诉人刘善银支付的违约金不能抵扣借款本金及利息，上诉人刘宏亮与被上诉人刘善银在签订的借款协议中明确约定刘善银逾期还款的违约责任，即按6万元/月支付违约金，并按银行贷款利率的三倍支付利息。刘善银在2019年1月3日借款到期后未能按照约定偿还借款本金，已经构成违约，其在2019年1月7日至2019年10月5日期间按照借款协议的约定向上诉人支付6万元每月的违约金是在承担违约责任，故原审法院认定被上诉人违约无需支付违约金，将被上诉人已经支付的违约金抵扣借款本金及利息错误，减轻了被上诉人的违约责任。刘善银系案涉项目的负责人，足以让上诉人对其产生合理信赖，认为中南公司愿意对案涉债务承担担保责任。原审判决认定案涉公章系伪造，但这并不当然导致担保无效，上诉人在签订借款协议时，对公章的真实性没有进行实质性审查的义务与能力，案涉项目公章也不仅仅是用在借款协议上，中南公司在其他场合也使用该印章并承认该印章的效力，可见中南公司对于此事是明知和放任的态度，有明显过错。中南公司的行为已经构成表见代理，应对本案诉争债务承担担保责任，根据相关规定，中南公司应对其行为承担相应的法律责任。

刘善银辩称，原审利息计算过高，本金计算错误，支付的款项是支付本金，不应当按照利息计算，即使要计算利息，也要依据法律的规定进行计算，请求二审法院依照最新法律规定进行判决。

中南公司辩称，刘善银的借款行为并非表见代理，而系其个人行为。借款协议中担保公司处的印章系伪造，中南公司没有担保的意思表示，即使印章真实，担保也无效。本案已经超过担保期限，案涉债务早于2019年1月3日到期，而刘宏亮在2019年11月22日才提起诉讼，已经超过6个月的保证期间。

刘宏亮向一审法院起诉请求：1．判令刘善银偿还刘宏亮借款本金1000000元及利息（按月利率2％计付自2018年10月4日起计至实际还清之日止）；2．判令刘善银向刘宏亮支付律师费及其他因实现债权而产生的费用；3．判令中南公司对刘善银应当支付的上述费用承担连带清偿责任；4．本案诉讼费用由刘善银、中南公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月4日，刘宏亮（甲方）与刘善银（乙方）签订《借款协议》：乙方向甲方借款100万元用于衡阳市二环路第一合同段项目民工工资及项目结算；甲方在签订协议后三个工作日付款；合同期限为2018年10月4日至2019年1月3日；乙方延期还款需提前一星期与甲方协商并征得甲方同意，否则视为违约，应按6万元／月支付违约金，并按银行贷款利率的三倍支付利息。刘宏亮、刘善银在协议上签字，协议上的“担保公司（盖章）”处盖有“中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目经理部”字样的印章。同日，刘宏亮通过其银行账户向刘善银的银行账户转账分两次分别交付借款50万元。刘善银在收到借款后即向刘宏亮出具借款收据，确认收到100万元的事实。后刘善银多次通过银行转账的方式归还利息，其中于2019年1月7日偿还8万元，1月11日偿还4万元，3月6日、4月6日、5月4日、7月3日、8月3日、9月6日、10月5日各偿还6万元。后未再还本付息。

另查明，刘善银系中南公司在衡阳市二环路第一合同段项目部分工程的实际承包人。本案审理过程中，依据中南公司的申请，一审法院依法向长沙市公安局治安管理支队特种行业管理大队调取了该项目印章刻制情况，涉该项目的“印章刻制登记表”显示，“中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目经理部”印章与借款协议上所盖印章虽内容相同，但文字分布及字体存在明显不一致之处，如协议上的“项”字与下排第三个数字即数字“0”存在连接，而备案的印章的“项”字未连接该数字。

一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。刘善银向刘宏亮借款，双方签订了书面的《借款协议》，该协议系双方真实意思的表示，刘宏亮依据协议向刘善银转账交付借款，双方形成了合法有效的民间借贷关系。对于本案争议焦点问题，一审法院作如下分析：一、借款本金及利息的认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，借款协议约定的借款本金为100万元，刘善银出具的收据载明的本金也为100万元，刘宏亮向刘善银转账交付的款项亦为100万元，由此依法可以认定刘宏亮向刘善银提供的借款本金为100万元，刘善银虽提供了其在收到第一笔借款50万元后旋即取款15万元的银行交易凭证，但未证实该15万元的资金流向，亦未提供其他证据证实刘宏亮向其收取了“砍头息”12万元，刘善银应当承担举证不能的不利后果。如前所述，因刘善银提供的证据不足以证实刘宏亮存在预先收取利息的行为，而双方在《借款协议》中也未约定借款期内的利息，故依据双方提供的证据以及刘宏亮的自认，一审法院认定利息应自刘善银逾期还款即2019年1月4日起计算利息。《借款协议》中载明，逾期还款的，刘善银应按6万元／月支付违约金，并按银行贷款利率的三倍支付利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对于刘善银已支付的利息，应当以年利率36％为限，超过的部分，应抵扣借款本金。据此，刘善银于2019年1月7日偿还8的万元，应视为偿还了2019年1月4日至2019年2月3日期间的利息3万元以及5万元的本金，至此，刘善银尚欠借款本金95万元；1月11日偿还4万元，应视为偿还了2019年2月4日至2019年3月3日期间的利息28500元（950000元×3％）以及11500元（40000元-28500元）的本金，至此，本金尚欠938500元（950000元-11500元）；3月6日偿还的6万元，应视为偿还了2019年3月4日至2019年4月3日期间的利息28155元（938500元×3％）以及31845元（60000元-28155元）的本金，至此，本金尚欠906655元（938500元-31845元）；4月6日偿还的6万元，应视为偿还了2019年4月4日至2019年5月3日期间的利息27199.65元（906655元×3％）以及32800.35元（60000元-27199.65元）的本金，至此，本金尚欠873854.65元（906655元-32800.35元）；5月4日偿还的6万元，应视为偿还了2019年5月4日至2019年6月3日期间的利息26215.64元（873854.65元×3％）以及33784.36元（60000元-26215.64元）的本金，至此，本金尚欠840070.29元（873854.65元-33784.36元）元；7月3日偿还的6万元，应视为偿还了2019年6月4日至2019年8月3日两个月期间的利息50404.22元（840070.29元×3％×2）以及9595.78元（60000元-50404.22元）的本金，至此，本金尚欠830474.51元（840070.29元-9595.78元）；8月3日偿还的6万元，应视为偿还了2019年8月4日至2019年9月3日期间的利息24914.24元（830474.51元×3％）以及35085.76元（60000元-24914.24元）的本金，至此，本金尚欠795388.75元（830474.51元-35085.76元）；9月6日偿还的6万元，应视为偿还了2019年9月4日至2019年10月3日期间的利息23861.66元（795388.75元×3％）以及36138.34元（60000元-23861.66元）的本金，至此，本金尚欠759250.41元（795388.75元-36138.34元）；10月5日偿还的6万元，应视为偿还了2019年10月4日至2019年11月3日期间的利息22777.51元（759250.41元×3％）以及37222.49元（60000元-22777.51元）的本金，至此，本金尚欠722027.92元（759250.41元-37222.49元）。2019年11月4日后的利息，刘善银未予支付，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，一审法院认定应按照年利率24％的标准予以支付，刘宏亮请求超出的部分，一审法院依法不予支持。二、中南公司是否承担保证责任的问题。一审法院认为，“中南公司衡阳市二环路第一合同段项目经理部”虽由该公司设立，但未经工商登记备案，并非中南公司的分支机构，仅为该公司为完成涉案工程设立的临时职能部门，根据担保法第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”以及担保法解释第十八条第一款：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。合同无效的债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”之规定，即使借款协议上的印章为真，协议中涉及项目部为涉案借款提供担保的部分亦属无效，而借款协议上明确载明的“担保公司”为“中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目经理部”，故刘宏亮应当知道保证人为“企业法人的职能部门”，故由此产生的损失依法应当由刘宏亮自行承担。事实上，中南公司在有关部门备案的项目经理部的印章与借款协议上的印章明显不一致，刘宏亮也未提供证据证明中南公司存在印章不严或者其他过失行为，而刘宏亮在明知保证人为职能部门且未核实印章真伪的情形下，仍接受保证，其自身存在重大过错，应当承担由此产生的不利后果。另一方面，刘善银并非中南公司的法定代表人或者实际负责人，即使如原告所言，刘善银系涉案项目的负责人，作为职能部门的负责人，刘善银仍不具有代表中南公司的权利外观，亦不具有代理中南公司行使民事权利的权限，刘宏亮也未提供证据证实本案存在合同法第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”之情形，故刘宏亮主张的表见代理也无法成立。《借款协议》虽约定由刘善银承担解决争议所产生的律师费等相关费用，但刘宏亮未提供证据证实其产生了律师费或除受理费及财产保全费外的其他实现债权的费用，故一审法院对于刘宏亮主张的律师费及除诉讼费以外的实现债权的费用均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件实体法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘善银于本判决生效之日起15日内偿还刘宏亮借款本金722027.92元，并按月利率2％支付2019年11月4日至实际清偿之日止的利息；二、驳回刘宏亮的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起15日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由刘宏亮负担4300元，刘善银负担14500元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、本金数额问题。上诉人主张已支付的每月6万元的违约金不能抵扣本金，案涉借款本金为1000000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。本案中，双方当事人就案涉借款约定了违约金及利息，二者总计超过了年利率36%，一审将已支付的利息按年利率36%计算，超出36%的部分抵扣本金，对未付的利息按年利率24%计付，并经核算案涉本金为722027.92元，有事实与法律依据，本院予以支持。上诉人主张案涉借款本金为1000000元的上诉请求不成立，本院不予支持。

二、中南公司应否承担担保责任。上诉人主张中南公司的行为已构成表见代理，应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人承担。本案中，在《借款协议》上以担保人身份签章的是：中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目经理部，不论该公章的真伪，中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目经理部作为中南公司的临时性职能部门,该项目部欠缺保证人主体资格,其提供担保的行为也未得到中南公司的授权,因此中南建设集团有限公司衡阳市二环路第一合同段项目经理部提供的担保依法应属无效。担保人处加盖的合同印章为项目部而非中南公司，上诉人应当知道项目部仅为中南公司的职能部门,上诉人主张中南公司的行为构成表见代理应承担担保责任,因缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

综上所述，刘宏亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由刘宏亮负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚贤辅

审 判 员　廖鸣平

审 判 员　刘文斌

二〇二〇年九月二十一日

法官助理　陈彩蝶

书 记 员　常家荣