***与中铁电气化局集团第三工程有限公司确认劳动关系纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终10393号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年4月16日出生，汉族，住黑龙江省依安县。 委托诉讼代理人：**，辽宁文柳山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：迟玉彬，辽宁文柳山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中铁电气化局集团第三工程有限公司，住河南省自贸试验区郑州片区（经开）第二大街58号创业大厦9层909-36号。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中铁电气化局集团第三工程有限公司（以下简称“中铁第三工程公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初4044号民事判决；二、依法改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.从上诉人提供的工作证明、管理办法、录音等证据可以证明以下事实：上诉人从一开始的劳动用工关系就在被上诉人处，上诉人根本不是河南圆方人力资源管理有限公司（以下简称“河南圆方公司”）聘用的，不知道河南圆方公司的地址、公司的情况，从来没接触过河南圆方公司的任何人员，河南圆方公司也不认识上诉人，不知道上诉人的身份、职务、工资待遇等工作情况，因此这份劳动合同为虚假合同，是无效的。而且，根据上诉人提供的社保缴费记录可以看出，河南圆方公司在上诉人为被上诉人工作期间根本没有为上诉人缴纳过工伤保险和养老保险，但是一审法院却错误地认定河南圆方公司为上诉人缴纳过工伤保险是没有事实依据的。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。可是上诉人在被上诉人处从事的是变电所工作，负责保障地铁安全运营，其工作岗位非常重要、不可或缺，上诉人在被上诉人处工作了4年多，而且常年24小时值班巡查，全年无休，所以上诉人的工作既不是临时性，也不是辅助性或替代性的工作，不属于劳务派遣工作的性质。所以一审法院没有查明事实真相，适用法律错误，作出了错误的判决。二、被上诉人与第三方中介公司建立的所谓劳务派遣实际是被上诉人主导的虚假劳务派遣，属于典型的“逆向劳务派遣”，应该认定无效。逆向派遣是指劳动者已经在岗位上工作，用人单位却拒绝与其签署劳动合同，并与指定的劳务派遣机构签订劳动合同，再由派遣机构将员工派回到原岗位继续工作，借助劳务派遣的形式来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣。基于用工单位和劳务派遣机构的目的是逃避法律责任，此情形下应该认定用工单位为劳动法上的用工主体，应承担劳动法所规定的用工主体的法定义务。上诉人从一开始的劳动用工关系就在被上诉人处，上诉人从2009年开始就在案涉岗位上工作，2017年大连电建结束与大连地铁的合作关系，改由被上诉人接手，被上诉人将上诉人继续留用在原工作岗位上，岗位安排、薪资待遇、工资核算、规章制度等均是被上诉人与上诉人直接达成，之后上诉人应被上诉人的要求才与河南圆方公司签订的合同，当时合同内容都是被被上诉人挡住，只让上诉人签名，这一切都是被上诉人安排的，上诉人完全不懂这一操作的真正含义和后果，与派遣机构签订合同并不是上诉人的真实意愿和主动选择。上诉人与被上诉人之间存在不可争辩的劳动关系。被上诉人为逃避义务规避风险，让上诉人改与劳务派遣机构签订劳动合同，再由派遣机构将上诉人派回到原岗位继续工作，这种情况应认定为假派遣，上诉人与被上诉人之间才是真正的劳动关系。综上，一审法院的判决存在认定事实不清、适用法律不当的问题，希望二审法院能够查清真相，支持上诉人的上诉请求。 中铁第三工程公司辩称，一、上诉人系案外人河南圆方公司派遣至被上诉人处工作的劳务派遣人员，上诉人与河南圆方公司之间存在劳动关系，与被上诉人不存在劳动关系（有劳动合同、保险记录及工资流水为证）。首先，从上诉人身份来看，被上诉人与河南圆方公司签订了《劳务派遣协议》，根据劳务派遣人员名单，上诉人作为派遣人员至被上诉人处工作，同时，上诉人与河南圆方公司签订了《劳动合同书》，上诉人承认该劳动合同书系本人签署，上诉人作为常年务工人员，且具有完全民事行为能力，完全理解与河南圆方公司签署劳动合同的含义。此外，根据上诉人自己提交的应急处置卡，该组证据上岗位处明确写明上诉人为“外协”人员，外协全称为外部协作人员，是劳务派遣工的通俗称呼。从该组证据可以看出被上诉人对于上诉人与正式员工是有所区别的。其次，从报酬的支付及保险缴纳来看，根据被上诉人提交中国建设银行股份有限公司郑州铁路支行上诉人工资发放流水、河南省社会保险个人权益记录单等证据，上诉人的工资按月由河南圆方公司支付，上诉人的工伤保险也按月由河南圆方公司缴纳，再结合上诉人与河南圆方公司签订了劳动合同，上诉人与河南圆方公司之间符合劳动关系的特征，上诉人与河南圆方公司存在劳动关系，而并非与被上诉人存在劳动关系。二、上诉人提出的与被上诉人形成事实劳动关系没有事实与法律依据。上诉人作为劳务派遣人员，其被用人单位河南圆方公司派遣至被上诉人处工作，被上诉人作为用工单位对劳务派遣人员有一定的督促与管理，那是为了劳务派遣人员能够在其岗位上正常工作并保障工作顺利开展，这种督促并不意味着上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。上诉人的工资、保险由河南圆方公司负责，上诉人也与河南圆方公司签订了书面劳动合同，显然上诉人作为劳动者是受河南圆方公司实际管理把控，在上诉人已经存在书面劳动合同的基础上，不应再与被上诉人认定形成了事实劳动关系。上诉人在被上诉人处工作岗位是变电所值班员，并非重要岗位，更不存在全年无休的情况，上诉人作为由河南圆方公司派遣至被上诉人处的劳务派遣工，与被上诉人之间并不认识。综上，***与被上诉人之间不存在劳动关系。 中铁第三工程公司向一审法院起诉请求：1.判决***与中铁第三工程公司之间不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与案外人河南圆方公司签订《劳务派遣协议》，约定2017年7月1日起，由案外人河南圆方公司按照原告要求派遣劳务人员到原告处工作。被告***与案外人河南圆方公司签订劳动合同，约定自2017年12月26日起，被告***在案外人处担任初级工岗位工种。被告***实际工作地点为中铁第三工程公司大连地铁3号线维护项目部，岗位为变电所运行值班员。在工作期间，被告***的工资均由案外人河南圆方公司发放，工伤保险由案外人河南圆方公司缴纳，未缴纳养老保险。2020年10月开始，被告***是以灵活就业身份自行缴纳养老保险。被告***提起劳动仲裁，请求确认其与原告之间存在事实劳动关系，2022年7月1日，大***新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字﹝2022﹞第0729号仲裁裁决书确认双方存在劳动关系，原告不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。 一审法院认为，本案中，原告主张被告属于该公司的劳务派遣人员，被告方主张与原告之间形成的是事实的劳动关系，本案的争议焦点是被告***与原告中铁第三工程公司之间是否存在劳动关系。本案中，被告***的工作地点在原告公司派驻大连地铁项目部，日常工作中亦受原告公司管理，但其系与案外人河南圆方公司签订劳动合同，并由案外人支付工资，工伤保险亦由案外人负担，被告对此均应知情。案外人河南圆方公司系依法登记成立的独立法人，具有独立的用工资格，而劳务派遣亦是《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工形式之一，因此，仅凭被告***的工作地点在原告公司派驻大连地铁项目部，不能认定其与原告公司之间存在劳动关系，被告称因其不认识案外人，本案属于假劳务派遣，应认定其与原告存在事实劳动关系的主张，缺乏法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条、第二条之规定，判决：原告中铁第三工程公司与被告***在2017年12月25日至2021年12月27日期间不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案双方当事人对上诉人在案涉期间在被上诉人处工作均无异议，争议的焦点是该期间上诉人与被上诉人之间属于劳动关系还是劳务派遣关系。 当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明，未提供证据或者证据不足以证明其主张的，当事人应承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人主张双方之间系劳务派遣关系，即上诉人系由案外人河南圆方公司派遣至被上诉人处工作，为此被上诉人提供了其与案外人河南圆方公司签订的《劳务派遣协议》、上诉人与案外人河南圆方公司签订的《劳动合同书》、银行流水以及社会保险个人权益记录单等证据。上诉人认可《劳动合同书》上其本人签名、户籍地、身份证号等内容均系其本人书写，并认可手印系其本人加盖，上诉人虽称其未看到《劳动合同书》上打印的用人单位名称，但未提供证据证明，因此上诉人在《劳动合同书》上填写本人信息并签名应视为其与案外人建立劳动关系的真实意思表示。上诉人虽然对《劳务派遣协议》的真实性有异议，但并未提供相应证据证明，对上诉人该主张本院不予支持。上诉人的工资由案外人河南圆方公司发放，工伤保险由案外人河南圆方公司缴纳，被上诉人提供的证据可以佐证其主张，本院予以采信。上诉人主张其与被上诉人之间形成劳动关系依据不足。首先，上诉人并未提供证据证明其与被上诉人之间存在建立劳动关系的合意。其次，上诉人提供的《工作证明》上的印章为“中铁电气化局集团第三工程有限公司大连快轨3号线维护项目部”，且该证明中载明仅用于证明上诉人的工作，上述内容与上诉人在被上诉人处工作并不矛盾，且在没有得到被上诉人的授权或者事后追认的情况下，项目部的行为不能视为被上诉人的行为，因此不足以证明本案被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。上诉人提供的《应急处置卡》无被上诉人字样，其所收到的解除协议上并无被上诉人的印章，因此上诉人提供的证据不足以证明其与本案被上诉人之间建立了劳动关系，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　苏　娓 审判员　　*** 二〇二三年一月三十日 书记员　　*** 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。