某某与安徽某某电子科技有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上海市第三中级人民法院 民事判决书 （2023）沪03民终74号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月11日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：***，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽***电子科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区稻香村街道金寨路155号黄金广场6栋1312室。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽达安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽达安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁电气化局集团第一工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号七区10-11号楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人安徽***电子科技有限公司（以下简称安徽***公司）、中铁电气化局集团第一工程有限公司（以下简称中铁电气化局一公司）铁路修建合同纠纷一案，不服合肥铁路运输法院（2022）皖8601民初89号民事判决，向上海铁路运输中级法院提起上诉。经上海市高级人民法院指定本院受理本案后，本院于2023年4月10日立案，依法组成合议庭，分别于2023年5月30日、2023年9月6日两次对本案公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人安徽***公司的委托诉讼代理人**、***、被上诉人中铁电气化局一公司的委托诉讼代理人**、本案一审中的司法鉴定机构安徽XX有限公司指派鉴定人**、**均通过视频连线参与了网络庭审。二审期间经对一审司法鉴定进行复核，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决第一项，改判安徽***公司支付工程款人民币789,502.58元（币种下同）及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率，以698,783.64元为基数自2020年9月26日起计算至判决确定给付之日止；以90,718.94元为基数，自2021年9月26日起计算至判决确定给付之日止），中铁电气化局一公司在欠付安徽***公司的工程款209,709.17元范围内承担连带责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。***于2019年12月施工结束，有工程量清单、购买施工材料的凭证等佐证，一审判决却认定只施工到2019年10月。安徽***公司实际支付给***的工程款是1,064,876.26元，不是1,061,626.26元。二、实际施工过程中，安徽***公司将工程利润较高的部分交给自己公司高管的亲属施工，而***与安徽***公司之间系直接结算，未按中铁电气化局一公司与安徽***公司之间的结算价进行结算，25%的管理费不属于合理费用，安徽***公司无权收取。三、一审法院无故不认定鉴定意见是错误的，其认定的工程款数额亦存在错误。四、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，应判令中铁电气化局一公司在其欠付工程款范围内对安徽***公司应付之涉案工程款承担连带责任。 安徽***公司辩称，一、一审法院认定***施工到2019年10月系根据其原一审自行提交的证据，相当于***自述。根据诉讼中“禁反言”的基本法律原则，不能随意改变。二、本案的争议焦点实质在于司法鉴定意见应否得到采纳。司法鉴定的重要依据是工程量汇总表，该表并非各方当事人对***实际施工量的共同签认，而系***自行在复印件上补签上自己的名字。涉案工程是分包，并非转包。一审没有采纳司法鉴定意见是正确的。三、2020年8月3日支付的2万元不是工程款。四、关于管理费的约定属双方意思自治，包括税收及安徽***公司派人实际管理涉案工程的费用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 中铁电气化局一公司辩称其合同相对方只有安徽***公司，并不知道***是实际施工人，认为***是安徽***公司的工人。其与安徽***公司已就涉案工程完成结算，同意安徽***公司的其余答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令安徽***公司支付工程款789,502.58元及其利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，以698,783.64元为基数自2020年9月26日起计算至判决确定给付之日；以90,718.94元为基数，自2021年9月26日期计算至判决确定给付之日止），中铁电气化局一公司在欠付安徽***公司的工程款范围内承担连带责任；2.判令安徽***公司支付其机械费12,500元；3.判令安徽***公司返还***施工保证金30,000元。 一审法院认定事实：2017年11月20日，中铁电气化局集团有限公司、中国XX股份有限公司联合体作为承包人与发包人京福铁路客运专线安徽有限责任公司（后变更名称为皖赣铁路安徽有限责任公司）签订《新建商丘至合肥至杭州铁路（**至合肥段）四电系统集成及相关工程SHSD-2标段施工总价承包合同》。后中铁电气化局一公司将其负责范围内的部分项目分包给安徽***公司施工。2019年1月27日，安徽***公司（甲方）与***（乙方）就“新建商丘至合肥至杭州铁路四电系统集成及相关工程SHSD-2标段（DK46+195.39至DK238+140段）电力及牵引供电工程电力变电劳务分包I标段”工程签订《工程项目合作协议》，约定甲方按照总工程款收取25%项目合作管理费，变更签证以实际发生市场行情确定价格，以甲方施工代表签证为结算依据，甲方与中铁电气化局一公司发生的签证与乙方无关，甲方指派现场项目管理人员一名，乙方须按月支付月工资3,000元；乙方租用甲方模板、钢管机械设备等，甲方收取乙方租赁费用50,000元；乙方需要向甲方支付30,000**信金，待此项目合作结束后，甲方一次性返还乙方，如乙方中途违反合作协议任一条款，甲方有权扣除此诚信金；付款方式为参照大合同，扣除5%保证金，待工程竣工验收合格后一年后一次性付清工程款。协议还就承包方式、双方权利义务、合作协议变更及解除、违约责任等方面进行了约定。2019年2月12日，***向安徽***公司法定代表人**的邮政储蓄银行账户中转账30,000元，支付诚信金。2019年2月份起，***组织人员进场施工，直至2019年10月份结束。2019年12月份，案涉工程主要项目已结束，并于2020年9月份试车运行。2021年11月1日，安徽***公司与中铁电气化局一公司就案涉工程签订合同封账协议，确定案涉工程已于2020年9月25日决算完毕，总价款4,194,072.17元（含增值税122,157.52元），已支付3,984,363元，预留工程质保金209,709.17元。在***施工前后，安徽***公司亦组织其他人员参与施工，并向***陆续支付相关款项，共计1,061,626.26元。其中，2020年1月19日，***收到安徽***公司给付款项247,716.26元；2020年8月3日，***收到安徽***公司给付款项20,000元。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任及时提供证据证明。本案的争议焦点为***的主张有无事实和法律依据。 关于支付工程价款。因***不具备施工承包法定资质，其与安徽***公司签订的《工程项目合作协议》违反法律强制性规定，应为无效；但鉴于案涉工程已交付运营，***可以请求参照该协议约定主张工程价款。***认为其与安徽***公司签订的协议无效，安徽***公司不应收取25%的管理费。***根据安徽***公司与中铁电气化局一公司结算金额4,071,914.65元（不含税），扣除第三方以及安徽***公司施工工程量对应工程价款后，认为其工程价款总额为1,844,498元，进而主张安徽***公司支付尚欠工程价款878,443.98元。诉讼中，***根据鉴定意见认为其实际施工量对应工程款项应为1,814,378.84元，扣除安徽***公司已付1,024,876.26元（不包括安徽***公司已支付机械费40,000元），变更主张安徽***公司支付工程款789,502.58元。***与安徽***公司在协商一致基础上对管理费进行约定，系自主处分权利行为；且双方均认可安徽***公司参与部分实际施工，安徽***公司提供的证据能够证实其实际参与了管理；故安徽***公司可以参照协议约定收取合理管理费。 ***与安徽***公司约定，安徽***公司与中铁电气化局一公司发生的签证数量与***无关，即安徽***公司与中铁电气化局一公司之间的结算与安徽***公司与***的结算彼此独立，安徽***公司与中铁电气化局一公司之间的结算金额在扣除第三方或安徽***公司施工工程量对应价款后不必然为***实际施工量对应的工程价款；且***亦未提供证据证明应当扣除的第三方或安徽***公司施工量及对应的工程价款；故对***要求安徽***公司支付尚欠工程价款878,443.98元的主张，一审法院不予采纳。因***与安徽***公司均认可***实际施工至2019年10月份，鉴定机构认定的完成周期包括2019年10月份之后的时间，超出了***实际施工周期，故该鉴定意见不能准确反映***实际工程量及其对应工程价款，相应的法律后果应当由***承担，故***提供现有证据不足以证实其应得工程款1,814,378.84元。***要求安徽***公司支付尚欠工程款789,502.58元的主张，一审法院不予支持。安徽***公司认为***实际施工工程量对应工程款应为1,415,501.68元，扣除25%的管理费，***应得工程款为1,061,626.26元；抗辩双方已于2020年1月19日完成结算，且已支付剩余款项247,716.26元。因安徽***公司于2020年8月3日就案涉工程仍向***支付相关款项，即安徽***公司在2020年1月19日之后仍存在向***付款行为，不符合结算完毕的交易习惯，且安徽***公司提供的证据也不足以否定交易习惯。故对安徽***公司的抗辩，一审法院不予采纳。根据安徽***公司提供的证据以及***认可实际收到工程价款数额1,024,876.26元，参照双方关于工程款的约定，***应得工程款应为1,024,876.26元÷（1-25%-5%）=1,464,108.94元，质保金为1,464,108.94元×5%=73,205.45元。因案涉工程已于2020年9月26日试运行通车，质保金73,205.45元应于一年后返还。故对***要求安徽***公司支付尚欠工程款73,205.45元及其利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准自2021年9月26日起计算）的主张，一审法院予以支持；对***超出部分的主张，一审法院不予支持。 关于支付机械费。***认为安徽***公司应当支付机械费112,500元，扣除安徽***公司已支付机械费40,000元、货车模板租金50,000元以及代购滑轮10,000元，主张安徽***公司支付尚欠机械费12,500元。因***未能提供充分证据证明，故对该主张，一审法院不予支持。 关于返还诚信金。***认为按照协议约定，其已缴**信金30,000元，主张安徽***公司应当返还。安徽***公司认为***未按协议约定支付现场管理人员工资，抗辩诚信金已抵扣该工资。安徽***公司认可收取***交**信金30,000元，且未能提供证据证明其有权扣除诚信金。故对安徽***公司的抗辩，一审法院不予采纳；对***的该部分主张，一审法院予以支持。 关于承担连带责任。***认为中铁电化局一公司尚欠安徽***公司工程款，主张中铁电气化局一公司在欠付范围内对其承担连带责任。债具有相对性，中铁电化局一公司、安徽***公司之间的债权债务与***、安徽***公司之间的债权债务系不同的法律关系，且***未能提供证据证明中铁电气化局一公司应当承担连带责任。对***的该主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、安徽***公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款73,205.45元及其利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准自2021年9月26日起计算至实际给付之日）；二、安徽***公司应于判决生效之日起十日内返还***诚信金30,000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,120.03元，由***负担9,755.92元，安徽***公司负担2,364.11元；鉴定费用28,000元由***负担。 二审中，各方当事人提交了以下证据： 上诉人***提交了（1）微信聊天截图、通知、结算单汇总表、工程量清单，旨在证明涉案工程2—4月份完成的工程量是***独立施工，安徽***公司提供的结算汇总表中对***3—4月份、11—12月份完成的工程量均有自认，安徽***公司存在恶意扣减***工程量的情况，对增量工程也未体现在汇总表中。（2）***在亳州工地购买材料的微信转账截图，旨在证明其2019年11月至12月仍在施工。被上诉人安徽***公司质证不认可前述证据属于二审中新的证据，也不认可其真实性、合法性、关联性（以下简称证据的“三性”）以及***的证明目的。安徽***公司认为，前述证据（1）系安徽***公司一审已提交的证据，但汇总表上***的签字是其自行添加，不是各方对其工程量的确认。证据（2）中的转账凭证不能反映购买行为与涉案工程具有关联性。被上诉人中铁电气化局一公司同意安徽***公司的质证意见。 被上诉人安徽***公司复述其自制的工程量汇总表，旨在证明涉案工程并非***一人完成，而是由安徽***公司、***及案外人共同完成，安徽***公司应当支付的工程款已支付完毕，不存在欠付工程款事实。上诉人***质证认为该份证据安徽***公司在一审中已提交，且属于单方制作，没有签字**，不能达到证明目的。被上诉人中铁电气化局一公司认为***与安徽***公司之间的工程结算与其无关。 被上诉人中铁电气化局一公司补充提交了其与安徽***公司于2018年5月28日签订的《施工劳务分包合同》及《劳务分包验工计价单》原件作为补强证据，旨在与***提交的《劳务队完成工程量清单（汇总表）》原件进行比对，证明其合同相对方仅为安徽***公司，其所能确认的案涉工程量也仅为被上诉人安徽***公司实施的工程量，并无法分别哪部分是安徽***公司自行施工，哪部分是包括***在内的其他施工队伍施工。中铁电气化局一公司始终认为***是系属于安徽***公司的一支施工队伍，并不知道***是独立的实际施工人。上诉人***质证认可《施工劳务分包合同》的“三性”，认可《劳务分包验工计价单》的真实性和合法性，但不认可关联性和证明目的，认为未包含增加的工程量。被上诉人安徽***公司质证认可中铁电气化局一公司补强证据的“三性”。对***提交二审复核比对的其所持有的《劳务队完成工程量清单（汇总表）》原件，安徽***公司质证认为其并非原件，因***自述系其自行在该汇总表复印件“制表人”一栏补签上了自己的名字，故该表无法代表签证各方对工程量的共同确认，对其“三性”不予认可。中铁电气化局一公司同意安徽***公司的质证意见。 根据前述情况，2023年8月2日，本案一审鉴定机构安徽XX有限公司经复核全部在案检材后向本院提交《“豫皖界-亳州南站DK46+195.389—DK76+850区间工程”工程造价鉴定意见书补充说明》（以下简称《补充说明》），说明：经二审复核在案鉴定检材原件，发现一审鉴定的主要依据即***提交的《劳务队完成工程量清单（汇总表）》实质并非涉案各方对***完成工程量的共同确认。根据现有在案检材，无法鉴定出***在涉案工程中实际完成的工程量。上诉人***质证认可《补充说明》的真实性、合法性，但认为鉴定人无法根据现有在案检材审定***的实际工程量，法院可以根据在案证据自行作出认定。被上诉人安徽***公司与中铁电气化局一公司质证认可《补充说明》的“三性”。 本院综合认证认为，对被上诉人中铁电气化局一公司与安徽***公司签订于2018年5月28日的《施工劳务分包合同》及之后的《劳务分包验工计价单》，***的异议系针对《劳务分包验工计价单》未涵盖增量工程，则各方当事人实质对证据的“三性”并无异议，本院对此予以确认。被上诉人中铁电气化局一公司提交的《劳务分包验工计价单》原件、安徽***公司提交的工程量汇总表原件以及***提交二审复核的《劳务队完成工程量清单（汇总表）》原件实为互相照应的同一套证据，本应相同，但经将各份原件相互比对，发现***提交的其所持有的所谓《劳务队完成工程量清单（汇总表）》原件，实为其在安徽***公司提交中铁电气化局一公司的工程量汇总表复印件上，自行将自己的名字签在“制表人”一栏，此系其单方独立的意思表示，并非案涉各方当事人对于***实施涉案工程量的共同签认，故对其“三性”本院不能确认。至于***与安徽***公司二审提交或复述的其他在案证据，本院将在下文综合论述。《补充说明》系本案司法鉴定人员复核在案检材后出具的客观意见，对其“三性”本院予以确认。 二审确认一审审理查明的基本定案事实。 二审另查明，2018年5月28日，中铁电气化局集团有限公司下属中铁电气化局一公司就中铁电气化局集团有限公司作为总承包人中标并交付其施工的《新建商丘至合肥至杭州铁路（**至合肥段）四电系统集成及相关工程SHSD-2标段施工总价承包合同》中的部分工程与安徽***公司（分包人）签订《施工劳务分包合同》。没有证据证明中铁电气化局一公司知晓***是涉案工程的实际施工人，其在现有在案证据中均系以安徽***公司下属施工队伍行事。 因各方当事人对司法鉴定存在争议，本院于二审中组织各方当事人与鉴定人复核了司法鉴定检材原件。2023年8月2日，鉴定机构安徽XX有限公司向本院提交《补充说明》：“1.鉴定机构在一审中出具的‘豫皖界-亳州南站DK46+195.389—DK76+850’区间工程项目造价鉴定报告书（项目编号：ZJZJ-20223440065），施工工程量鉴定依据为：双方签字确认的‘劳务队完成工作量清单（汇总表）’。但在本次谈话中，‘劳务队完成工作量清单（汇总表）’经二审中鉴定人全程参与庭审全过程并复核双方当事人提供的全部检材原件，并与一审中提供鉴定人的检材复印件比对被告（指安徽***公司）佐证的证明材料与原告（指***）佐证的证明材料签字不一致，被告陈述其提供的证明材料为原件，原告是在复印件上增加签字。此证明材料并非双方对本案完成工程量的确认。2.本次检材复核后，鉴定人本着恪尽职守的原则，积极联系上诉人（指***），但上诉人未提供新的证据材料能举证其实际完成的施工工程量或其他佐证材料。目前没有佐证材料可以鉴定出本案实际完成的工程量。” 本院认为，本案系因新建商合杭铁路四电系统工程引发的工程款结算纠纷，故案由应确定为铁路修建合同纠纷。涉案工程的总包方为案外人中铁电气化局集团有限公司与中国XX股份有限公司联合体，中铁电气化局一公司作为中铁电气化局集团有限公司的下属公司系受集团公司之命实施总包工程中的部分，但并不因此具有合法的工程发包人资格，也不应将所实施的工程再行分包，故其与安徽***公司2018年5月28日订立的《施工劳务分包合同》属无效合同。安徽***公司在明知专业分包合同依法不能再行分包及***作为个人不可能具备相应铁路施工资质的前提下，却仍然与其订立《工程项目合作协议》，故该协议亦属无效合同。对于双方之间的法律关系，***认为是转包，安徽***公司认为是分包，综合在案客观证据，本院认为，涉案工程系由安徽***公司、***与案外人各自完成一部分，对此，***本人在多次庭审中亦有自认，故应属违法分包，而非转包。 本案二审争议焦点在于案涉工程的结算及责任承担问题。 对于案涉工程的结算，二审中鉴定人已明确，出具本案一审鉴定意见的主要依据系认为***一审提供的《劳务队完成工作量清单（汇总表）》是涉案各方当事人对***实施涉案工程量的共同确认，然而经二审全程参与庭审并复核检材原件，鉴定人已发现该汇总表上***的签字系其个人在取得该表复印件后单独补签，与鉴定人一审误认为的该表是工程各方对***实际施工量的共同确认存在本质差异。故二审中，鉴定人出具《补充说明》，纠正了一审基于对工程事实错误认知而出具的司法鉴定意见。而二审中，经鉴定人反复比对全案证据、检材并敦促***进一步举证，其未能提供其他有效证据证明其实际完成的工程量，则在此情况下，鉴定人在《补充说明》中已经明确：无法基于现有在案检材审定***在涉案工程中的实际施工量。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。鉴定中的检材亦属于证据之一。现上诉人***无法就自己实际完成的工程量完成法定证明义务，导致专业第三方无法就此专业问题作出符合客观真实与法定要求的事实认定，相应的法律后果应由***自行承担。工程案件有其专业性与特殊性，本案中，在工程各方未就***实施的具体工程量存在签认的情况下，即便专业从事工程审价的第三方亦无法审定具体的工程量。则基于现有在案证据，一审法院对***应取得的工程款认定有利于***一方，并无不当。 关于案涉工程的各方责任，基于现有在案证据，未有证据证明中铁电气化局一公司知晓***系案涉工程的实际施工人，***在涉案工程中始终以安徽***公司施工队伍出现，即本案中，中铁电气化局一公司与安徽***公司，以及安徽***公司和***之间，实为“背靠背”合同，应遵循合同相对性原则进行结算，这也是***与安徽***公司订立《工程项目合作协议》时明确约定的条款。发包人在工程中具有特定指向与含义，中铁电气化局一公司并非涉案工程的发包人，基于此，***不能突破合同相对性要求中铁电气化局一公司直接对其承担工程款的连带支付责任。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,755.92元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十六日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……