某某、中铁二局第五工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川01民终12536号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月4日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：钟光毅，四川舟达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中铁二局第五工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区F区5栋。

法定代表人：杨忠波，总经理。

委托诉讼代理人：刘铿，男，系中铁二局第五工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：梁颇，男，系中铁二局第五工程有限公司员工。

上诉人***与上诉人中铁二局第五工程有限公司（以下简称中铁二局第五工程公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市青羊区人民法院(2017）川0105民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：（一）中铁二局第五工程公司违法解除劳动关系，应当向***支付赔偿金。***并未收到中铁二局第五工程公司于2015年11月26日发出的《员工调动通知书》，以及2015年11月30日发出的通知。其原因系中铁二局第五工程公司在快递单上填写的收件地址和电话系该公司所提供的虚假《劳动合同书》中的通讯方式，并非***实际通讯方式，故未能收到上述通知系因该公司的过错。基于上述分析，一审认为中铁二局第五工程公司就此解除劳动关系不属于违法解除，进而未支持***的赔偿金诉求，属于认定事实错误并致作出错误裁判，应予纠正。（二）针对***提出的相应诉请，应当按照其月平均工资5000元的标准进行计算。基于以上表述，***未至中铁二局第五工程公司安排的新岗位工作的原因不能归咎于***，则一审按照成都市最低工资标准计算欠付***工资应当予以纠正。此外，包括经济补偿金、赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额等诉请，亦应当按照***月平均工资5000元的标准进行计算。（三）中铁二局第五工程公司应当支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额。该公司作为大型全资国有公司的全资子公司，理应在履行劳动法律中起到带头作用，但其长达数年未依法与***签订书面劳动合同，其不仅违反法律规定，更起到了不好的表率作用，故应当支持***的相应诉请等。

中铁二局第五工程公司辩称及上诉请求，其公司不存在违法解除与***劳动关系，而***因其个人原因不服从公司调动，未为公司提供劳动，则中铁二局第五工程公司不应当向其支付劳动报酬，且一审认定应当支付***经济补偿金的计算基数亦有误等。该公司并提出上诉意见为：撤销一审判决第一项和第二项，发回重审或依法改判。事实和理由：1.中铁二局第五工程公司不存在拖欠***劳动报酬的情形。我国实行按劳分配为主，多劳多得、少劳少得的分配制度。中铁二局第五工程公司在2015年11月安排***到指定岗位工作，但因***本人原因未至新岗位工作，故***未为公司提供有效劳动，其便不能获得劳动报酬。***不仅未依法完成既定的劳动任务，也没有遵守公司的工作安排，有悖正常有序的劳动纪律和职业道德。一审未考虑上述事实便认定中铁二局第五工程公司向***支付2015年12月至2016年10月的工资，显然与事实不符，也明显违背我国的分配制度和法律规定。2.基于上述分析，中铁二局第五工程公司并不存在未及时足额支付***劳动报酬，故一审认定该公司向***支付经济补偿金缺乏事实基础。

***针对中铁二局第五工程公司的上诉请求答辩称，请求支持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令中铁二局第五工程公司向***支付欠付的工资65000元；2.中铁二局第五工程公司向***支付从2012年11月1日至2016年10月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资余额共计55000元；3.中铁二局第五工程公司向***支付违法解除劳动关系的赔偿金250000元；4.中铁二局第五工程公司向***支付经济补偿金122500元。

一审法院认定事实：1992年8月，***与中铁二局第五工程公司建立劳动关系。2007年10月20日，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2007年10月20日至2012年10月31日止。该份劳动合同期满后，双方未续签书面劳动合同，***仍在中铁二局第五工程公司工作。

2015年11月26日，中铁二局第五工程公司人力资源部发出人通[2015]213号《员工调动通知书》，将包括***在内的15名员工调至海秀快速路经理部工作。

2015年11月30日，中铁二局第五工程公司人力资源部向***发出《通知》一份，载明：根据公司调令人通（2015）213号，公司安排你至海秀快速路经理部上班，多次电话通知你上班，你均予以拒绝。现正式通知你于2015年12月10日前道项目部报到上班，逾期未到，公司将根据《员工奖惩实施管理办法》单方面与你解除劳动关系。其后，***未按中铁二局第五工程公司通知的时间到海秀快速路经理部报到。

2016年10月17日，中铁二局第五工程公司作出五司人[2016]629号《关于解除***劳动关系的通知》，载明：因***不服从公司调动安排，严重违反公司劳动纪律，依据《中华人民共和国劳动合同法》以及《员工奖惩实施办法》规定，公司决定自2016年11月1月起，与***同志解除劳动关系。同月20日，中铁二局第五工程公司人力资源部将该份《关于解除***劳动关系的通知》寄给***。同日，***收到该份《关于解除***劳动关系的通知》。其后，***未再到中铁二局第五工程公司上班。

2016年11月3日，***向成都市青羊区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年3月20日，该委作出《超期未审结案证明》。其后，***诉至一审法院。

一审法院庭审中，中铁二局第五工程公司出示了一份签订于2013年7月20日的《劳动合同书》，***申请对该份劳动合同的真实性进行鉴定。一审法院审查同意后，于2017年7月20日委托成都清源司法鉴定中心对该份劳动合同中第一页、第八页“***”署名字迹是否系***本人书写以及署名字迹上的指印是否为***的手指所留进行司法鉴定。2017年8月14日，该所出具成清司鉴[2017]痕字第259号《司法鉴定意见书》和成清司鉴[2017]文字第260号《司法鉴定意见书》，载明：1.送检《劳动合同书》第8页上“***”署名字迹上的指印不是***的手指指印；送检《劳动合同书》第一页上的“***”、“186××××8650”、“四川德阳市孝感大道涪江苑”，第八页上的“***”署名等手写字迹与***样本字迹不是同一人书写。

一审法院另查明，1.2010年3月2日，中铁二局第五工程公司通过五司人[2010]59号文件将《员工奖惩实施办法》予以公布。该办法第十四条第六项载明：员工有下列行为之一的，……公司可给予其解除劳动合同或劳动关系处理，……员工个人原因未按照公司通知的时间、地点报到（培训、上岗等）的，按旷工处理；2.2015年，***平均工资为3675元/月；3.中铁二局第五工程公司自2015年12月起未向***支付工资。

一审法院认为，关于欠付工资。劳动者依法享有获得劳动报酬的权利。***与中铁二局第五工程公司于2016年11月解除劳动关系，中铁二局第五工程公司应向***支付劳动关系存续期间工资。鉴于***自2015年11月起未按中铁二局第五工程公司的要求到指定岗位工作，亦未在2015年12月至2016年10月期间向用人单位提供有效劳动，则一审法院酌情判令中铁二局第五工程公司按2016年成都市最低工资标准向***支付2015年12月至2016年10月的工资16500元（1500元/月×11月）。

关于未签书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，***与中铁二局第五工程公司所签书面劳动合同于2012年10月31日期满后，双方未续签书面劳动合同，则中铁二局第五工程公司应向***支付2012年11月30日至2013年10月31日期间的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，***于2016年11月方提出劳动仲裁申请，其主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过仲裁时效，一审法院不予支持。

关于违法解除劳动关系赔偿金。***与中铁二局第五工程公司建立劳动关系后，中铁二局第五工程公司作为用工主体，拥有基于自身经营状况设定和调整内部劳动岗位以实现劳动力合理、优化配置的权利。中铁二局第五工程公司因工作需要将***调整至另一工作岗位属于用工单位正当行使其内部管理职权，符合法律规定。根据本案证据亦不足以证实中铁二局第五工程公司调整***工作岗位后降低了其薪资待遇、劳动条件，则***无正当理由拒绝接受岗位调整违反了中铁二局第五工程公司的规章制度，中铁二局第五工程公司根据《员工奖惩实施办法》与***解除劳动关系不属于违法解除劳动关系，***关于中铁二局第五工程公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。

关于经济补偿金。***与中铁二局第五工程公司建立劳动关系期间，中铁二局第五工程公司未及时足额支付劳动报酬，则双方解除劳动关系时，中铁二局第五工程公司应按***的工作年限和离职前平均工资标准向其支付解除劳动关系经济补偿金33075元（3675元/月×9月）。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁二局第五工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工资16500元；二、中铁二局第五工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金33075元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由中铁二局第五工程公司负担。

本院二审期间，***提交了一份加盖有“成都清源司法鉴定中心发票专用章”的增值税普通发票，其中载明“笔迹鉴定费”和“指印鉴定费”分别为1456.31元等内容。拟证明***因案涉鉴定支付了上述费用，该费用应由中铁二局第五工程公司承担，又因一审未对此处理，请求二审予以处理。中铁二局第五工程公司质证称，对该证据材料的真实性无异议，但因该鉴定系由***提起，其鉴定结论亦为***举示的证据，则该费用也应由***承担，且***也未在一审中提交该证据等。经本院审查，上述鉴定费用系***申请对中铁二局第五工程公司出示的一份签订于2013年7月20日的《劳动合同书》中第一页、第八页“***”暑名字迹是否系***本人书写，以及署名字迹上的指印是否为***的手指所留进行的司法鉴定所支付费用等。经本院审查，鉴于双方当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，并结合本案其他实际，对上述相应鉴定费用如何承担进行综合认定。

二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1.中铁二局第五工程公司应否支付***解除劳动合同的经济赔偿金或经济补偿金，以及相应数额。2.中铁二局第五工程公司应否支付***2015年12月至2016年10月期间的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资，以及相应数额。3.中铁二局第五工程公司应否支付***因案涉申请鉴定而支付的相应费用。对此，本院评判如下：

关于上述第一个焦点问题。首先，根据双方陈述以及本案现有证据材料显示，***在2014年8、9月份从中铁二局第五工程公司的北京项目返回后，至2016年11月双方解除劳动关系期间未再去公司上班，但其双方在此期间仍然存在劳动关系，***作为公司员工仍应当接受公司管理，遵守公司规章制度。第二，关于中铁二局第五工程公司应否支付经济赔偿金的问题。该公司在2015年11月30日向***发出相应调动通知时，虽未载明***正在使用的182号码，仅载明***曾经使用过的186号码，但***作为公司员工，在长达两年多时间在家休息而未为公司提供实际劳动的情况下，亦未证明其对于停用的186号码以及正在使用182号码等相应情况告知了用人单位中铁二局第五工程公司，以便该公司作为其用人单位，对***进行工作安排等劳动管理，且公司在上述送达通知未果后，亦通过报纸媒介进行了公告送达，应当视为***已经收到了上述相应调动通知，故一审判决对此相应认定并无不当，本院予以支持。基于以上分析，***无正当理由不接受岗位调整，违反了中铁二局第五工程公司的规章制度，则公司以此为由解除双方劳动合同，不属于违法解除，并无需支付***经济赔偿金。第三，关于中铁二局第五工程公司应否支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。基于上述分析，中铁二局第五工程公司确实存在未及时足额支付***2015年12月至2016年10月期间的工资，但其双方解除劳动合同，系中铁二局第五工程公司基于***无正当理由不接受岗位调整，违反了公司规章制度等为由，并非***因该公司未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动关系，则中铁二局第五工程公司并无须支付***经济补偿金，本院对此予以确认。故一审判决认定中铁二局第五工程公司支付***解除劳动关系经济补偿金33075元有误，本院予以纠正。

关于中铁二局第五工程公司应否支付***2015年12月至2016年10月期间的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资，以及相应数额的问题。基于以上相应分析，***与中铁二局第五工程公司于2016年11月解除劳动关系，但该公司自2015年12月起再未向***支付工资，则中铁二局第五工程公司仍然应当依法支付***2015年12月至2016年10月劳动关系存续期间的工资，但因***在2015年11月起未按中铁二局第五工程公司要求到指定岗位工作，亦未在2015年12月至2016年10月期间为该公司实际提供劳动，故一审酌情认定中铁二局第五工程公司按2016年度成都市最低工资标准支付***上述期间的工资16500元无不当，本院予以支持。同时，***于2012年10月31日劳动合同期满后继续在中铁二局第五工程公司工作，但双方再未签订书面劳动合同，则该公司本应依法向***支付2012年11月30日至2013年10月31日期间的二倍工资，但***于2016年11月才提起仲裁主张相应二倍工资差额，已经超过法律规定的仲裁时效。故***要求中铁二局第五工程公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资余额的主张，其依据不足，本院亦不予支持。

关于中铁二局第五工程公司应否支付***因案涉申请鉴定而支付的相应费用的问题。根据本案查明事实，***主张的鉴定费用系其申请对中铁二局第五工程公司出示的一份签订于2013年7月20日的《劳动合同书》中第一页、第八页“***”暑名字迹是否系其本人书写，以及署名字迹上的指印是否为***的手指所留进行的司法鉴定所支出费用。对此，本院认为，虽然相应《司法鉴定意见书》载明“1.送检《劳动合同书》第8页上‘***’署名字迹上的指印不是***的手指指印；送检《劳动合同书》第一页上的‘***’、‘186××××8650’、‘四川德阳市孝感大道涪江苑’，第八页上的‘***’署名等手写字迹与***样本字迹不是同一人书写”等内容，***并拟以此证明中铁二局第五工程公司提交的《劳动合同书》中载明的“***”所留联系电话186号码以及家庭通讯地址“四川德阳市孝感大道涪江苑”不具有真实性，从而证明***未收到公司相应调动的通知，中铁二局第五工程公司对此具有过错等，但本案基于查明事实作出的相应认定并未采信该证据材料，则该相应鉴定所支出的费用仍应当由***承担。故***提出应当由中铁二局第五工程公司向其支付因案涉申请鉴定而支付的相应费用的主张不能成立，不应得到支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；中铁二局第五工程有限公司的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误导致判决结果出现错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持成都市青羊区人民法院（2017）川105民初2649号民事判决第一项，即“中铁二局第五工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工资16500元”；

二、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川105民初2649号民事判决第二项、第三项，即“中铁二局第五工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金33075元”、“驳回***的其他诉讼请求”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由中铁二局第五工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由***、中铁二局第五工程有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔俊安

审判员　　周　文

审判员　　滕　洁

二〇一九年二月十九日

书记员　　文钧浩