某某与北京市元兴设备安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市怀柔区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0116民初989号 原告：***，男，1964年6月4日出生，汉族，农民，住河北省石家庄市无极县。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻律师事务所律师。 被告：北京市元兴设备安装有限责任公司，住所地北京市通州区******工业区。 法定代表人：那向东，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1979年11月21日出生，汉族，该公司员工，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，男，1975年8月8日出生，汉族，该公司员工，住北京市崇文区。 第三人：河北嘉润建筑工程有限公司，住所地定州市中兴路（种子公司对面）。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，1983年4月27日出生，汉族，该公司职员，住河北省石家庄市无极县。 原告***与被告北京市元兴设备安装有限责任公司、第三人河北嘉润建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告北京市元兴设备安装有限责任公司之委托诉讼代理人**、***，第三人河北嘉润建筑工程有限公司之委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令被告北京市元兴设备安装有限责任公司支付原告工程结算款9576686.11元；2、判令被告以9576686.11元为基数，支付自2014年12月30日起至实际给付之日止的利息。2014年12月30日至2019年8月19日的利率计算标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日的利息标准按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。事实和理由，原告***是第三人河北嘉润建筑工程有限公司聘用的施工队长。2012年9月27日，原告代表第三人与被告北京市元兴设备安装有限责任公司签订了《分包临时进场协议》，约定被告将其承建的*****文化娱乐金融商业及住宅用地项目024地块5#6#7#8#9#及车库工程图纸内水电安装部分分包给第三人进行施工。协议约定（一）发包人提供的材料为：建设方要求的甲供、集团战略采购、指定厂家和需要进行招投标的工程材料。（二）承包人提供的材料为：施工中除上述情况外所需的各种工程材料等。（三）1、图纸内工程量按照与甲方最终结算额扣除发包方所供材料额的85%与承包方进行结算；2、工程洽商工程量按照与甲方最终结算额扣除发包方所供材料额的88%与承包方进行结算。原告与第三人约定《分包临时进场协议》约定的全部义务由原告实际履行，第三人对工程进行全面监督，并在工程竣工结算后按实际结算价格向原告支付报酬。2012年10月1日前后，原告进场施工，该工程于2014年10月竣工。2013年12月25日，为了迎接检查，被告与第三人签订了北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，并非我方真实的意思表示。原告在协议履行期间承担了劳务人员的工资，垫资购置工程材料，支付了各项工程费用，并在协议过程中按照被告要求完成了变更洽商内容，最终工程于2014年12月30日完成了竣工验收。2015年1月10日，原告计算得出工程总价为16407905.97元，并将结算资料交付被告。被告仅支付了部分劳务费及材料费共计390万元。2016年，被告提出了另一种结算方式，被告的结算方式与原告的结算方式出入较大，原告与第三人均无法接受。此后原告及第三人以发函、上门沟通等方式多次向被告催款，而第三人怠于向被告索要工程款，被告至今尚拖欠原告工程款9576686.11元。原告认为，现工程已经竣工并经过了验收，同时原告已经将全部结算资料交付被告，被告未在约定期限内答复应视为被告认可该结算资料，工程竣工交付之日被告应足额支付全部工程款。现被告迟迟未给付原告工程款，故诉至法院。 北京市元兴设备安装有限责任公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告于2012年9月27日与第三人签订了《分包临时进场协议》是临时性的框架协议，鉴于签订当时第三人尚未中标，该协议只是作为临时的协议，所有合同关系应以后期符合法律程序签订的合同为准。在第三人正式中标后，被告与第三人在2013年12月25日签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），该合同的分包范围是生产用工、社会用工及非生产用工；合同内人工费，我方已支付完毕劳务款；第三人仅提供了部分工程材料辅料，与我方签订了材料合同，共计118余万元，剩余的材料均是我公司订购并支付货款，***所供原料我方均已支付了款项。因此，对于原告主张大包的方式进行结算我方不予认可，我方主张应当按照《劳务分包合同》的约定进行结算。另外，我公司所签订的《劳务分包合同》的价款是同期相似工程的价款水平，不存在压价的情况，被告也付清了所有劳务合同价款，不存在拖欠劳务费的情况。 河北嘉润建筑工程有限公司辩称：同意原告的诉讼请求。***挂靠在我公司，被告和我公司签订了劳务分包合同，实际施工的都是***负责。***从2012年10月进场，2013年3月初正式施工，我公司在施工过程中没有供应过材料，材料的供应都是由***提供。因为原、被告对于结算方式存在争议，所以工程验收后没有进行结算。 本院经审理查明： 2012年9月27日，北京市元兴设备安装有限责任公司（以下简称元兴公司）作为发包人与承包人河北嘉润建筑劳务公司（以下简称***司）签订了分包临时进场协议（以下简称临时协议），其上载明：工程名称：*****文化娱乐金融商业及住宅用地项目024地块5#6#7#8#9#及车库（以下简称024地块工程）……由于建设单位要求，在工程中标前需进场进行施工的原因，现将该工程图纸内水电安装（甲方直接分包除外）部分暂时分包给承包人进行施工，待招投标结束后、根据中标结果正式签订分包合同。在劳务分包合同签订之前，经双方协商一致，约定如下：（一）发包人提供的材料为：建设方要求的甲供、集团战略采购、指定商家、和需要进行招投标的工程材料。（二）承包人提供的材料为：施工中除上述情况外所需的各种工程材料等。（三）1、图纸内工程量按照甲方最终结算额扣除发包方所供材料额的85%与承包方进行结算；2、工程洽商工程量按照与甲方最终结算额扣除发包方所供材料额的88%与承包方进行结算。协议落款处有发包人元兴公司的**、负责人的签字，承包人***司的**、负责人的签字以及协议签订时间。 2013年12月16日，元兴公司针对024地块工程进行招标，***作为***司的联系人参加了开标会议。2013年12月17日，元兴公司出具了《北京市建设工程专业劳务招投标情况书面报告》，其上载明：……五、根据评标委员会推荐意见，综合各方面因素的考虑，招标人确定河北嘉润建筑工程有限公司为中标人……。 2013年12月25日，元兴公司作为劳务作业发包人与劳务作业承包人***司签订了北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同（以下简称劳务分包合同），其上载明：第一部分协议书……1、工程名称杨**0024地块5#、6#、7#、8#、9#楼及地下车库水电安装工程。2、劳务分包合同：2.1本合同分包范围：生产用工、社会用工及费生产用工；合同内人工费。2.2本合同劳务作业内容：本工程的承包方式为人工费承包，工程承包范围土质结构中的给排水、采暖、电器、太阳能、消防栓套管预留预埋，强电、消防报警预留预埋、弱电预留预埋等内容，达到验收规范……合同价款总额3921175元（人民币），大写叁佰玖拾贰万壹仟壹佰柒拾伍元整元。5.分包工作期限开工日期：2013年12月20日，竣工日期2014年12月30日，总日历天数为375天……8、合同生效：……合同订立时间：2013年12月25日。落款处有发包人元兴公司**、法定代表人印章及委托代理人的签字，承包人***司**、法定代表人印章及委托代理人的签字。 2016年3月23日，元兴公司曾向***司发送了《工作联系单回函》，其上载明：“……2.2013年9月我公司在怀柔工地召开了关于外施分包内容的专题会议，贵公司承揽工程负责人***参加会议，会议明确了贵公司工程承揽范围（人工、材料（焊接钢管，镀锌钢管，JDG管、型钢、PVC阻燃管和铸铁管、PVC-U排水管及辅料）会议纪要发送***。3.2013年12月20日贵公司与我公司签订《房屋建筑工程劳务合同》，2012年9月27日的《分包临时进场协议》废除。4.*****文化娱乐金融商业及住宅用地项目0024地块工程于2014年12月30日竣工……2015年8月我公司与建设方结算完成，于11月与贵公司进行过一次工程结算，（参加人员贵公司***）对所核对工程量至今为给与答复……” 本案审理过程中，***申请就怀柔区杨**文化娱乐金融商业及住宅用地项目024地块5#6#7#8#9#及车库水电安装工程的工程造价进行鉴定，本院依法委托北京双斗工程造价咨询有限公司(以下简称双斗公司)进行了鉴定。2021年8月4日北京双斗工程造价咨询有限公司出具了京双斗司鉴字（2021）0108号司法鉴定意见书（以下简称108号鉴定意见），双斗公司根据原告提供的临时协议与被告提供的劳务分包合同分别鉴定造价出具了两个鉴定结论，根据临时协议计算工程造价出具鉴定结论一：鉴定结果为12628675.53元；根据劳务分包合同计算工程造价出具鉴定结论二：鉴定结果为8886908.24元。申请人***为此预先支付鉴定费用237364元。 庭审中，元兴公司主张其曾经向***支付了3950000元，***表示认可。***、元兴公司及***司均认可涉案工程的于2014年12月30日竣工。 上述事实，当事人提交的临时协议、劳务分包合同、108号鉴定意见及当事人**等在案为证。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。本案的争议焦点有三：一是***与***司的关系问题；二是涉案的临时协议、劳务分包合同的合同效力问题；三是涉案工程结算依据的问题。 第一，关于***与***司的关系问题。在本院的开庭笔录中，***主张其作为***司的员工，通过内部承包的方式承包了涉案工程，后***承认其实以个人名义挂靠在***司名下，以***司的名义签订合同承揽工程。***司表示***为公司员工，但***司未支付过***工资以及为其缴纳社保。因此，本院认定***并非***司员工，与***司之间不形成内部承包关系，双方系挂靠与被挂靠关系。 第二，关于涉案临时协议和劳务分包合同效力的问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案的临时协议与劳务分包合同的签订主体虽为元兴公司与***司，实则是***作为实际施工人，借用***司名义在中标前进场施工；劳务分包合同亦是***在自身不具有资质的前提下借用第三人***司所签订，故元兴公司与***司签订的临时协议、劳务分包合同均为无效合同。 第三，***主张其自始至终按照临时协议履行义务，劳务分包合同为了应对检查所签订，应当按照临时协议的模式予以结算。元兴公司主张***仅提供了低值的钢管、PVC管、UPVC、铸铁，该工程一直由元兴公司进行管理。结合当事人**的关于供料的情况、工程管理的**，本院对***按照临时协议结算的主张不予采信，对元兴公司按照劳务分包合同结算的主张予以认可；涉案的劳务分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，***作为实际施工人请求元兴公司参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。庭审中，***、元兴公司均认可元兴公司已经给付了3950000元工程款，本院对元兴公司已支付的工程款予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决如下： 一、北京市元兴设备安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付***工程款4936908.24元; 二、北京市元兴设备安装有限责任公司自2015年1月1日起，以4936908.24元为基数，至2019年8月19日止的计算标准，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，计算标准按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算给付***资金占用费； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39418元（***已预交），由***负担16270元（已交纳），由北京市元兴设备安装有限责任公司负担23148元（于本判决生效后七日内交纳）。 鉴定费237364元（***已预交），由***负担122364元（已交纳），由北京市元兴设备安装有限责任公司负担115000元（于本判决生效后十日内交纳）。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年九月二十七日 书记员　　***