甘肃顺泰工程有限公司与***,中铁二十一局集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕06民终1928号 上诉人（原审被告）：甘肃顺泰工程有限公司，住所地甘肃省白银市平川区，统一社会信用代码：91620403591239768R。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、**，陕西旭能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，延安市***凤凰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区，统一社会信用代码：91620000224333621K。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工，现住***。 上诉人甘肃顺泰工程有限公司与被上诉人***、中铁二十一局集团有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省延安市***人民法院（2022）陕0602民初8829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人甘肃顺泰工程有限公司的委托诉讼代理人***、**与被上诉人***的委托诉讼代理人***、中铁二十一局集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人甘肃顺泰工程有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判上诉人不应向被上诉人***承担任何赔偿；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。上诉人仅于2022年11月8日收到***人民法院开庭传票，而传票的显示的开庭时间是2022年11月4日。此后上诉人再未收到一审法院的开庭传票，然一审法院却对上诉人作出了缺席判决，剥夺了上诉人的辩解权利，程序违法。二、上诉人和被上诉人之间不存在任何形式的劳务关系。2022年5月28日***、马成帮、***还有一位女性工友（进场前已离开）四人通过**介绍来到上诉人处欲从事工作，按照上诉人单位制度及被上诉人需到上诉人和中铁二十一局必须分别各进行一天的培训，培训合格后上诉人需向中铁二十一局备案后方可上岗，备案流程为：上岗前上岗工人应当录入考勤系统，向甲方提供身份证复印件及工商银行银行卡及本人手持身份证的照片。完成上述备案程序后方可上岗。本案中同行人员马成帮、***均参加了培训，参与了进场培训签到表及安全教育培训答卷，另***未接受上诉人的进场培训更未进行答卷。马成帮、***培训合格后上诉人安排该二人进场施工，因被上诉人***进场培训，未通过安全教育答卷，不具备上岗工作条件，上诉人未和其建立用工关系。一审法院认定上诉人和***存在劳务关系明显错误。三、一审法院认定***“被吊车吊装的模版从5米高处碰落受伤”的受伤事实认定错误。1、被上诉人对其如何受伤事实负有举证义务，但一审中仅提供了同行工友***的证人证言，证人并未出庭作证，一审法院仅在庭后对证人单独进行谈话，上诉人客观上未收到开庭传票对证人证言及谈话笔录均未进行质证。不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条："证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。"以及第六十六据包括：（一）当事人的**；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言：（七）鉴定意见：（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。"之规定，关于被上诉人的受伤事实除证人证言之外，并无其他证据相印证应属于孤证，况且，同行工友与被上诉人***较为熟悉，具有一定的利害关系，证明力度极小；这与上诉人在事发后询问在场人员的情况相互矛盾，鉴于上诉人客观上无法到庭应诉相关证据并未出示，由此导致上诉人的辩解权利无法行使。2、根据上诉人工地的施工安全规则和基本操作流程，吊车在吊装模板时下方严禁站人，安装模板工作也是在模板落地后方可进行，本案案发时吊车吊装的重物达数吨，被上诉人***在吊车吊装作业时不应出现在吊车下方。并且模板工在进场操作前必须佩戴好安全帽，在高处作业时必须将安全绳系到牢固部位以防掉落受伤，根据上诉人现场了解，事发时吊车正常作业，被上诉人***也并未和模板接触，被上诉人***事发时并未系安全绳，其病历中也未体现其身体外部有擦挫伤害，因此被上诉人***所称的受伤事实与客观事实严重不符；吊装作业时完全不具备安装模板条件，其受伤不排除其因自身原因从高处掉落。3、涉案的事发地方不属于上诉人的承担范围，依据和中铁二十一局签订的劳务分包合同，事发是支架线浇梁混凝土、钢筋及钢绞线工程，该工程是甘肃纽航工程有限责任公司的分包范围，一审的证人均属于甘肃纽航工程有限责任公司的工人。***的医疗费由案外人**垫付的，**是甘肃纽航工程有限责任公司的现场管理人员。四、即使认定被上诉人***属于上诉人招用的工人，一审法院理应依法告知被上诉人按照《工伤保险条例》的规定处理，本案不属于人民法院的管辖范围，应当驳回被上诉人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条："依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。"本案即使认定双方之间存在用工关系，应当先行劳动仲裁。五、上诉人不应承担任何赔偿责任，一审法院判决上诉人承担80％错误。被上诉人***系完全民事行为能力人，对自身安全应尽到一定的注意义务，但其违反工地安全规则和操作流程导致自身处于危险之中，上诉人对此并无任何过错，应由其自行承担全部责任。另外，上诉人与其并未建立任何劳务关系，并不适用《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致上诉人的合法权益无辜受损，现提出上诉，请求二审法院依法改判。 被上诉人***辩称，一、一审法院程序合法。一审法院于2022年11月4日向被答辩人邮寄开庭传票，被答辩人于2022年11月8日收到开庭传票。因甘肃省疫情影响，一审法院另行定开庭时间，并于2023年2月3日向被答辩人邮寄了开庭传票，被答辩人拒签；2023年4月26日，一审法院再次向被答辩人邮寄伤残报告以及开庭传票，被答辩人再次拒签。故一审法院按缺席判决审理，判决作出后，一审法院于2023年6月8日向被答辩人邮寄判决书，被答辩人予以签收。根据最高人民法院关于《以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。一审法院依据《民事诉讼法》第一百四十四条之规定，进行缺席判决，程序合法。本案中，一审法院已向被答辩人送达了相关法律文书，未妨碍被答辩人履行其诉权，被答辩人的该项上诉请求不能成立。二、答辩人与被答辩人之间系雇佣关系，而非劳动关系无需仲裁前置程序。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被答辩人在上诉状中所述答辩人应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，先申请劳动仲裁。但本案案由并非劳动争议纠纷，而为提供劳务者受害责任纠纷，答辩人与被答辩人之间的关系也非劳动关系，而为雇佣关系。故本案不属于劳动争议案件，无需仲裁前置。答辩人是常年在外从事出卖劳动力的农民工，答辩人向被答辩人提供的是短暂的劳务，被答辩人也并非招录答辩人为其单位职工，也仅仅是临时雇佣答辩人成为其提供短暂的劳务。答辩人向人民法院提起诉讼符合法律规定，此案也属于人民法院受理案件范围。三、一审法院认定答辩人受伤事实清楚，被答辩人依法应该当承担赔偿责任。根据一审答辩人提供的证据，足以证实答辩人是受被答辩人雇佣，在延安市***XX工地（13标段）上提供劳务，在提供劳务过程中被吊车吊装的模板从5米高处碰落受伤，一审因庭前给被答辩人已经邮寄了开庭传票，其自身原因拒收，视为放弃出庭、答辩、质证的权利，并非一审法院剥夺对其质证权利。被答辩人否认双反不存在用工关系的理由不能成立，不可能存在被答辩人不雇佣答辩人、答辩人自行去干活的常理。本案中，被答辩人作为雇主，应向工人提供相应的安全防护设备，并在施工现场提供与其施工环境相适应的安全防护措施，但实际上被答辩人未尽到安全保障及监督义务，存在明显过错。一审法院根据双方的过错程度，按照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条等相关法律规定，判决被答辩人承担80%的民事赔偿责任，并无不当。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的各项上诉理由均不能成立，恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人中铁二十一局集团有限公司辩称，一审判决我公司不承担责任正确。 被上诉人***向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告医疗费1742元、住院伙食补助费3240元、卫生用品1756元、复印费76.50元、交通费4000元，合计10814.50元；二、判令二被告赔偿原告伤残赔偿金169724元、误工费39000元、护理费10000元、营养费1500元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1872元，合计232096元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定，2022年5月31日上午10时许，原告***在延安市***XX工地（13标段）4号桥墩与5号桥墩的槽钢上工作时，被吊车吊装的模板从5米高处碰落受伤，被送往延安市人民医院住院治疗，经诊断为：双侧多发肋骨骨折、双肺挫伤等，2022年5月31日入院，2022年6月4日出院，住院治疗4天，后被转院至延安大学附属医院，经诊断为：闭合性胸部损伤、多发性肋骨骨折、胸椎骨折等，2022年6月4日入院，2022年7月6日出院，住院治疗32天。2023年4月10日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2023]临鉴字第655号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、***肋骨骨折12根以上属九级伤残；2、***的误工期限为135天，护理期限为50天，营养期限为50天；原告为此花费鉴定费1872元。另查，2021年11月30日，被告中铁二十一局集团有限公司与被告甘肃顺泰工程有限公司签订《新建西安至延安铁路（铜川至延安段）XYZQ-13标段桥涵工程施工劳务分包合同》，其中就权利与义务等进行了约定。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受雇于被告甘肃顺泰工程有限公司,原告在提供劳务过程中受伤事实客观存在，被告甘肃顺泰工程有限公司作为接受劳务一方，未尽安全保障及监督义务,甘肃顺泰工程有限公司对本次事故的发生存在过错,应对原告损失承担80%的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人,应知悉提供劳务的危险性,应在提供劳务时注意自身安全,原告未尽自身安全保障义务,对自己受伤亦负有过错,自行承担20%的损失。原告要求被告中铁二十一局集团有限公司承担赔偿责任并无依据，故对原告的该主张本院不予支持。原告诉请的具体赔偿项目中，医疗费依据医院出具的票据确定为1742元；卫生用品因未提供正规票据，本院酌情认定为500元；复印费76.5元；住院伙食补助费根据住院天数36天计算为2160元；关于护理费,因原告未提供护理人员误工收入，确定每天按120元计算，护理期限根据鉴定结论确定为50天，护理费计算为6000元；营养费根据鉴定结论确定营养期限为50天，每天以30元计算为1500元；误工费原告虽主张39500元,但鉴于原告工作时间的不固定性，原告并未提供证据证明其最近三年的平均收入，确定每天150元计算,误工期限根据鉴定结论确定为135天，计算为20250元；精神损害抚慰金本院认定为10000元；交通费系客观发生酌情认定为2000元；伤残赔偿金根据原告评定的伤残等级,依上一年度城镇居民人均可支配收入42431元,按二十年计算为169724元；鉴定费依票据确定为1872元；以上损失共计215824.5元；故被告甘肃顺泰工程有限公司应承担172659.6元（215824.5元×80%）。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：一、被告甘肃顺泰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告***赔偿172659.6元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告预交时已减半收取计2472元，实际由被告甘肃顺泰工程有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交三组证据，第一组证据开庭传票，证明一审开庭前上诉人并未在合理的时间收到开庭传票，上诉人实际收到开庭时间为2022年11月18日，但传票载明的时间为2022年11月4日，由此导致无法到庭应诉，存在严重的程序瑕疵。第二组证据《桥涵工程施工劳务合同》一份、证人证言视频光盘一张、施工现场正常施工照片4张、安全会议签到表2张，上岗培训照片2张，培训考试题19份、**的证人证言、甘肃纽航工程有限责任公司的工人工资表两张，证明1、被上诉人中铁十一局对**铁路XYZQ-13标段功能项目按照劳务内容对劳务工程进行了分包，就分包内容分别签订了不同的劳务分包合同，并就劳务工作内容进行了约定，其中甘肃纽航工程有限责任公司分包了支架线浇梁混凝土、钢筋及钢绞线工程，该分包合同明确载明模板安装属于该分包合同附件1《工序劳务单价及包干工作内容一览表》中的工作内容，***事故发生时处于甘肃纽航工程有限责任公司的施工范围。可见，被上诉人***案发时并非给上诉人提供任何劳务，不应承担任何赔偿责任。2、事发前***并未参加上岗培训，未进行培训考试，与上诉人并未建立任何劳务及劳动关系。案发时***未系安全绳，吊装模板并未与其身体接触，由于自身原因从高处失足掉落，应当负全部责任。第三组：医疗费票据，证明***的医疗费121762.28元实际由案外人**垫付，就其不当得利部分应当予以审查并予以返还。被上诉人***质证认为，对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议。该开庭传票是第一次安排通知的，该案另行安排开庭时间上诉人拒收，一审法院程序合法。对第二组证据中《桥涵工程施工劳务合同》的真实性及证明目的有异议，该合同和本案没有关联。对证人证言视频光盘一张的真实性及证明目的均有异议，无法证明***是哪个公司的人，上诉人*****是纽航公司的人，********不是纽航公司的员工。对**的证人证言的形式不符合要件，未有证明时间的标注，**的证言已经说明了***不是纽航公司的雇佣工人，该证言能证明***在上诉人工地受伤的事实。对施工现场正常施工照片4张的真实性无异议，照片不是事故发生时的照片，不能作为证据使用。对安全会议签到表2张、上岗培训照片2张和培训考试题19份，真实性及证明目的均有异议，无法证明其真实存在。对甘肃纽航工程有限责任公司的工人工资表两张，真实性及证明目的均有异议，未提交原件无法证明其真实性，也未加盖中铁二十一局的公章，该工资表没有相关人员的签字，***的账户与一审提供的***的银行转账账户不相符，***的账号实际为XXXXXXXXXXX********工商银行七里铺支行。对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议。上诉人未提供***的报销联，该复印件是收据联，该复印件不能证明医疗费是**垫付的。被上诉人中铁二十一局集团有限公司质证认为，对上诉人提交的三组证据全部不予认可。本院认为，针对上诉人提交的第一组证据真实性予以认可，对证明目的不予采信，因一审法院后续又向上诉人送达过开庭传票。对第二组证据中《桥涵工程施工劳务合同》与本案不具有关联性，无法证明***受伤地点为甘肃纽航工程有限责任公司的施工范围。对证人证言视频光盘、**的证人证言，均证实***非甘肃纽航工程有限责任公司雇佣人员，与本案事实无关联性。对上诉人提交的施工现场正常施工照片4张、安全会议签到表2张，上岗培训照片2张，培训考试题19份均为上诉人单方制作提供，故对证明目的不予采信。因工人工资表未盖章，且分包单位工区经理均未签字，故不予采信。对上诉人提交的第三组证据均为复印件，***也不认可系其垫付，故对证明目的不予认可。中铁二十一局集团有限公司向本院提交2022年5月份甘肃顺泰工程有限公司考勤表一份工资、支付表一份，2022年6月甘肃纽航工程有限责任公司考勤表一份，经审查，上述证据也是上诉人提供给中铁二十一局集团有限公司用于代发工资，因被上诉人仅工作一天，无相关工资支出。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、一审审理程序是否违法；2、***是否与甘肃顺泰工程有限公司存在劳务关系；3、***是否是在从事劳务活动中受伤以及赔偿责任划分是否适当。 关于一审送达程序是否违法。经审查，甘肃顺泰工程有限公司地址位于白银市平川区XX路XX小区XX幢XX，一审法院于2022年10月20日向该地址邮寄民事起诉状、应诉通知书、传票等法律文书，法院专递显示本人签收，2023年2月3日，一审法院向该地址邮寄开庭传票，法院专递显示退回，2023年4月26日，一审法院向该地址邮寄开庭传票，法院专递显示未妥投，备注（拒收），2023年6月9日，一审法院向该地址邮寄判决书，法院专递显示本人签收。根据上述邮寄过程甘肃顺泰工程有限公司地址为有效送达地址，因其拒签，故应自行承担法律后果。甘肃顺泰工程有限公司主张未收到开庭传票导致缺席判决属于程序违法的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于***是否与上诉人存在劳务关系。本案中***一行四人经人介绍上工第一天就受伤，甘肃顺泰工程有限公司否认与***有劳务关系，但其作为事发地点施工方，如***非受邀为其工地提供劳务，作为该工地上施工方不可能不对***的行为进行制止清理，在结合***自述、工友的证言可以认定***与上诉人存在劳务关系，甘肃顺泰工程有限公司理应对其工地上正在为其提供劳务的人员发生人身损害承担相应的民事责任。 关于赔偿责任，一审法院根据事故发生的原因、被上诉人自身过错程度，认定上诉人承担80%的责任并不不当。 综上所述，上诉人甘肃顺泰工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3754元，由上诉人甘肃顺泰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年九月二十五日 书记员　　樊　蓉 1