郑州通宝路桥有限公司与中铁七局集团郑州工程有限公司、中铁七局集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市二七区人民法院 民事判决书 （2023）豫0103民初11639号 原告：郑州通宝路桥有限公司，住所地荥阳市广武镇天伦大道北段。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，河南辰初律师事务所律师。 被告：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所地郑州市陇海中路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，该公司员工。 被告：中铁七局集团有限公司，住所地郑州市航海东路1225号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，上海市建玮（郑州）律师事务所律师。 原告郑州通宝路桥有限公司诉被告中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称中铁七局郑州公司）、中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州通宝路桥有限公司委托诉讼代理人***，被告中铁七局郑州公司委托诉讼代理人***、***，被告中铁七局委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郑州通宝路桥有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告中铁七局郑州公司支付原告工程款3246474.92元及利息1349873.08元(利息以3202722.92元为基准自2021年1月25日按日万分之五暂计算至2023年5月11日;以43752为基准自2021年8月1日按日万分之五暂计算至2023年5月11日，利息计算至实际清偿之日止)，暂共计4596348元。二、判令被告中铁七局公司在未支付工程款范围内承担清偿责任。三、本案相关诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2020年,被告中铁七局中标郑州市嵩山路、京广路、航海路3条道路综合改造工程Na4标段工程项目，后将该工程项目中的道路沥青工程分包给原告，原告于2020年8月进场施工，于2020年10月施工完毕并退场。2020年10月,被告中铁七局的子公司郑州公司与原告补签合同即《中铁七郑京广路综合改造第四标段(2020)-014-(建设)-001道路沥青工程建设工程施工专业分包合同》，于2021年3月补签《郑州市京广路道路综合改造工程第四标段道路沥青工程补充合同》。因2021年7.20水毁，原告在郑州公司要求下进行工程修复，双方于2022年1月27日补签《中铁七郑京广路综合改造第四标段(2021)-006-(建设)-002道路沥青工程建设工程施工专业分包合同》。现工程已经整体竣工，且质量合格。根据以上三份合同约定及双方结算，被告郑州公司应支付原告工程款共计6096474.92元，实际已支付工程2850000元，**3246474.92元未支付，经原告多次催要，被告郑州公司拒绝履行支付义务。经核查，郑州市嵩山路、京广路、航海路3条道路综合改造工程N4标段工程项目招标人为郑州市二七区建设和交通局，被告中铁七局为中标人，被告郑州公司系其子公司。根据《建筑法》第28条、《民法典》第791条、《招标投标法》第48条，中铁七局将其中标工程交给其子公司郑州公司施工属于非法转包或违法分包，郑州公司将工程再分包给原告，双方合同依法应认定为无效，被告郑州公司应当按照双方结算金额支付原告工程款。因被告郑州公司系大型企业，原告系小微企业，故被告郑州公司应当按照《保护中小企业支付条例》第十五条规定以每日利率万分之五支付原告逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故原告有权在本案中起诉中铁七局。综上，鉴于以上二被告拒绝支付原告工程款，为维护原告合法权益，向贵院提起诉讼，恳请依法判令所请。在审理期间,原告变更诉讼请求第一项为：判令被告中铁七局郑州公司支付原告工程款3202722.92元及利息1349873.08元(利息以3202722.92元为基准自2021年1月25日按日万分之五暂计算至2023年5月11日，实际利息计算至清偿之日止)暂共计4552596元。 被告中铁七局郑州公司辩称，我方与原告之间工程欠款为3202722.92元，但其中2745510元未开票未达到付款条件，因为双方的合同中第10.6条第二款双方特别约定：遵循“先开票、后付款”的原则，甲方支付前，乙方应按照双方确认的当期应付金额向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后7日内提交给甲方，因此对于2745510元结算款并未达到合同约定付款条件，也不应承担相应违约付款的责任。对于到期工程欠款违约金应当按照合同16.1条约定的违约金计算标准和计算方式进行计算：如甲方付款延迟，乙方同意给予甲方6个月的宽限期，在此宽限期内，甲方不承担违约责任及利息。甲方未按照本合同约定向乙方支付合同价款(因项目发包人未能向甲方及时付款或者乙方未履行向甲方开具增值税专用发票等合同约定的义务除外)，甲方向乙方支付违约金。违约金按照中国人民银行同期活期存款利率进行计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的货款，违约金最高不超过本合同项下双方结算价款的1%。 被告中铁七局集团有限公司辩称，一、原告与答辩人中铁七局集团公司没有合同关系，原告要求中铁七局集团公司承担付款责任没有合同和事实依据。1.原告主张案涉工程款的依据，是原告与被告中铁七局郑州公司之间签订的专业分包合同，答辩人不是该合同的相对方，该合同对答辩人没有约束力。根据合同相对性原则，原告向答辩人主张工程款没有合同依据。2.答辩人中铁七局集团公司并未将涉案专业工程分包给原告，双方未订立施工合同，双方也不存在发承包关系或转、分包关系，原告向答辩人主张工程款没有事实依据。二、实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，答辩人不是本案适格被告。原告无权突破合同相对性起诉答辩人，原告诉请答辩人承担付款责任没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》第六条“在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转(分)包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释)第二十六条第二款(现为《建工解释(一)第四十三条)的规定，一般情况下不能支持其主张。”1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人/违法分包人或者没有合同关系的发包人提起诉讼。如原告有证据证明其属于实际施工人范畴，那么作为实际施工人，原告也只能起诉与其有合同关系的分包人(中铁七局郑州公司)以及发包人(郑州市二七区建设和交通局)。答辩人不是涉案项目的发包人，也不是原告的分包人或转包人，原告无权依据《建工解释(一)第四十三条要求答辩人承担责任。原告诉请答辩人承担付款责任没有法律依据和合同依据。2.《河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要(10条)》第六条进一步明确了实际施工人主张工程款的起诉范围，即实际施工人向没有合同关系的转(分)包人主张工程款的，不能支持其主张。具体应把握以下几点：1.严守合同相对性。合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主***，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转(分)包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定，判决与实际施工人没有合同关系的转(分)包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。3.防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转(分)包人都可以主***，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。4.贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转(分)包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。结合本案具体情形，答辩人中铁七局与原告之同没有合同关系，答辩人也不是案涉项目的发包人，原者向答辩人主系权利没有法律依据，且与河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要的精神相悖。综上所述，原告与答辩人中铁七局不存在合同关系，中铁七局不是建设单位(发包人)也不是原告的合同分包人，原告即使有证据证明其属于实际施工人范畴，也无权突破合同相对性向答辩人中铁七局主***。因此，原告第二项诉讼请求应依法驳回。 经审理本院认定事实如下：2020年9月30日，原告与被告中铁七局郑州公司签订《中铁七郑京广路综合改造第四标段（2020）-014-（建设）-001道路沥青工程建设工程施工专业分包合同》。2021年3月31日，双方又签订《郑州市京广路道路综合改造工程第四标段道路沥青工程补充合同》。上述合同约定，被告将其承包的工程发包给原告施工，最终结算以实际完成的合格工程数量为准。双方特别约定，遵循“先开票、后付款”的原则；如甲方付款延迟，乙方同意给予甲方6个月的宽限期，在此宽限期内，甲方不承担违约责任及利息。甲方未按照合同约定向乙方支付合同价款（乙方未履行向甲方开具增值税专用发票等合同约定的除外），甲方向乙方支付违约金，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%。除此之外，甲方不再承担其他违约责任。 合同签订后，原告依合同约定完成施工，双方进行了结算，结算总价6052722.92元，被告已向原告支付2850000元。双方末次结算单结算日期为2023年4月8日。 庭审中，双方一致确认被告中铁七局郑州公司尚欠原告工程款3202722.92元未付。原告尚欠被告中铁七局郑州公司价值2745510元的增值税专用发票未开具。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告中铁七局郑州公司签订的合同系双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有约束力。原告依合同约定完成了施工任务，被告未按照约定足额支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。关于拖欠工程的数额，双方已一致确认为3202722.92元，故原告要求被告支付剩余工程款3202722.92元，本院予以支持。原告主张的违约金，考虑到原告未出具全额发票及被告未按照合同约定付款情形，本院支持以3202722.92元为基数，自双方末次结算单结算日期2023年4月8日起按照按中国人民银行同期活期存款利率计算至实际清偿之日止，并以60527.23元（6052722.92元×1%）为限。被告辩称原告应向被告出具2745510元增值税专用发票，本院予以采纳。原告与被告中铁七局郑州公司均系具有资质的建设公司，不存在违法分包情形，原告超越合同相对性主张被告中铁七局承担责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第第四百六十五条、五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，判决如下： 一、被告中铁七局集团郑州工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告郑州通宝路桥有限公司工程款3202722.92元，并支付违约金（以3202722.92元为基数，自2023年4月8日起按照按中国人民银行同期活期存款利率计算至实际清偿之日止，并以60527.23元为限）； 二、原告郑州通宝路桥有限公司向被告中铁七局集团郑州工程有限公司出具2745510元增值税专用发票。 三、驳回原告郑州通宝路桥有限公司的其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取21785元，由原告负担5575元，被告负担16211元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年十月九日 书记员*** 1