***、上***建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终752号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月20日出生，住重庆市永川区胜利北路。 委托诉讼代理人：**，新疆盛年律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上***建设工程有限公司，住所地上海市金山区山阳镇九龙村3175号1幢2009室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆众志成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路285号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与上诉人上***建设工程有限公司（以下简称“树**司”）、被上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称“中铁十八局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***县人民法院（2022）新2323民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，上诉人树**司的委托诉讼代理人***，被上诉人中铁十八局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2022）新2323民初12号民事判决第二项，改判***公司在该项判决基础之上再向***支付停工损失132，000元；2.撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2022）新2323民初12号民事判决第三项,改判***公司承担全部鉴定费；3.判令中铁十八局承担连带责任。事实与理由：1.一审法院未认定中铁十八局承担连带付款责任有误。中铁十八局将包含案涉蓄水池项目在内的工程分包给树**司,树**司又将案涉蓄水池项目分包给***，***作为实际施工人进行施工。整个建设施工项目由***自筹资金、设备和材料进行施工,已经完成施工，而不是树**司所称的纯劳务。树**司给***县劳动监察大队出具的两份情况说明证实***系该项目的建筑项目实际施工人。***已经取***公司完成案涉项目,其与中铁十八局已经构成事实上的施工合同关系,取得了树**司向中铁十八局要求支付工程款的权利，故中铁十八局应当承担支付工程款的连带责任。2.一审法院未将人工费132，000元计入停工损失有误。因工地未完工,在停工期间,一直得不到明确复工时间,***一直雇佣两名工人日夜看守工地,两名工人月工资每人3，000元,2017年至2018年停工期间产生了132，000的工资,该工资属于因树**司的过错给***造成的损失,也应当***公司承担。树**司给劳动监察大队上报的材料里,也有该两名工人的名字及拖欠工资的数额。因此,树**司应当支付该工资。 树**司辩称，2016年后***施工产生的损失，应当由***自行承担。2016年12月冬季休工后，春季未通知复工，***擅自开工。通过***在一审中的举证及计价清单足以证***公司与***之间系纯劳务关系。***公司在本案中应当承担***等人的工人工资，应当由另案进行，不应在本案中处理。 中铁十八局辩称,中铁十八局已与树**司及业主方签订了三方协议，中铁十八局不承担任何费用。 树**司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2022）新2323民初12号民事判决，改判驳回***全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.一审法院认定树**司与***达成口头协议与事实不符。树**司出具的《情况说明》未明确树**司与***之间存在口头协议及具体的承包内容，故树**司与***不存在口头协议。2.如二审法院认为存在口头协议，《劳务合作合同》约定甲供材，均由中铁十八局承担此费用支付义务，中铁十八局与树**司应共同作为合同的一方当事人，且《计价清单》中明确显示计价清单中扣除了材料费，故树**司仅应承担劳务费部分的工程款。本案中，发包人为新疆信达通水务有限公司（以下简称信达通水务公司），中铁十八局承揽了案涉工程，中铁十八局又将案涉工程的劳务部分分包给树**司，***事实上承建了案涉工程，则案涉工程的受益人应当为信达通水务公司，而中铁十八局与树**司是基于合同关系承担的合同范围内的工程款支付义务。口头协议的双方当事人应当为甲方信达通水务公司，乙方***，故不应***公司独立承担工程款支付义务。二、一审法院未客观，全面的审查证据。1.一审法院认定应付工程款有误。一审法院在鉴定程序中认定《计价清单》为树**司与***对工程价款计价方式的约定，而在计算树**司应付工程款数额时，未将《计价清单》作为应付工程款数额计价依据。按照《计价清单》计算，树**司已全额支付案涉工程款。二、2016年后工程再未开工，***自行开工导致新增工程量及停工损失应由其自行承担。根据新疆地区的施工习惯，2016年12月已经处于冬季休工期，无法施工，应当在春季复工时接受到业主单位的开工通知后再行开工。***未举证业主单位、设计公司、监理公司向其进行了告知，同时在本案的审理中，水泥标号的变动未见任何的变更签证、***提供的《工作联系单》也没有三方签章，且***举证的设计图中未进行设计变更。故新增工程量及停工损失，不应当***公司及中铁十八局承担。三、一审法院审理程序违法。1.本案鉴定程序中树**司两次提出异议，一审法院未依据法定程序要求鉴定人出庭，存在程序违法的行为。2.鉴定机构以未见鉴定申请人签章为由拒绝适用本案中三方均认可的《劳务协作合同中的附件1》作为计价依据。鉴定公司在鉴定的过程中，具有明显的偏向性，导致出现“以鉴代审”的情形。本案中中铁十八局系中央企业，此鉴定结果可能会导致国有资产损失。 ***辩称，一审法院认定树**司与***之间存在包工包料的口头协议，实质确定***为案涉工程的实际施工人。一审法院认定中铁十八局通知树**司停工，而树**司未通知***停工，由此产生的工程价款以及停工损失，理应***公司承担，中铁十八局承担连带给付责任。“计价清单”、“情况说明”以及法院委托的鉴定公司出具的“鉴定意见”，能够确认案涉工程已完工部分的工程价款。一审程序合法，没有证据能够显示树**司所述存在国有资产流失以及程序违法的事由。综上，请求依法驳回树**司的上诉请求。 中铁十八局辩称，中铁十八局已与树**司及业主方签订了三方协议，债务已经转到了业主方，中铁十八局在本案中不承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告工程款1,695,369.6元；2．判令二被告支付原告人工工资1,234,829.4元；3．判令二被告支付原告损失609,940元；4．本案保全费5,000元由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1.二被告支付原告工程款2,930,368.37元；2．二被告支付停工损失741,940元；3．本案保全费5,000元、鉴定费66,353.52元由被告承担。 一审法院认定事实：案外人新疆信达通水务有限公司系新疆***化工工业区供水工程的建设单位，被告中铁十八局从新疆信达通水务有限公司处承包该工程。2015年9月25日，被告中铁十八局（甲方）与被告树**司（乙方）签订《管道工程第四施工队劳务协作合同》一份，载明：一、合同形式和范围：1.1乙方组织劳务人员为甲方提供劳务，参加甲方组织的施工生产。1.2乙方对合同的报酬独立核算，自负盈亏。二、工程合同工作对象及提供劳务内容：2.1工程名称：新疆***化工工业区供水工程；2.2工程范围：K8＋000-K28＋100；2.3工作内容：（1）管道管沟土石方开挖、回填、土方倒运、地貌恢复（水泥路面、乡村路、河堤、河床、**、农田地等）；（2）***设、安装、试验等；（3）管件和阀门布设、安装、试验等；（4）沿线构筑物、临时道路等一切与此工程相关的内容。上述工程项目包括但不限于以下内容：涉及范围内的所有工作内容，为完成本工程所需要的临时施工，施工中采取的措施费、赶工费等费用，以及合同文件规定的设计图纸未明确但为达到规范要求的、完成该工程所有明示或暗示的辅助工作内容等。三、劳务作业期限：3.1作业期限2015年9月23日到2015年10月30日（具体根据现场情况以甲方书面签发的开工通知为准），共计37日历天。四、合同价款及劳务作业量签认约定：4.1双方约定本合同采用固定综合单价价款方式。本工程合同暂定总价为46,300,210.83元。最终结算以建设单位、监理验收合格，甲方签认的符合《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》市政工程工程量清单项目及计算规则的实际完成的合格劳务作业量乘以合同综合单价予以确定。固定综合单价见附表1，单价一次性包定，直至工程竣工验收不做任何调整。（本综合单价包括为完成项目内容所发生的一切人工费、材料费、机械设备费、管理费、调遣费、税金等所有明示或暗示的费用）。4.1.2合同单价中，土方开挖按施工图纸断面尺寸计算数量，合同价格已包括开挖土方的开挖及倒运费用，乙方实际施工时不得超挖和欠挖，如欠挖甲方有权按实际开挖工程量进行结算，如超挖乙方超挖部分工程量甲方不予结算；建基面夯实均按施工图纸断面尺寸计算数量，合同价格包含平整基底和基底碾压夯实的费用；管道附属构筑物按施工图纸执行《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》市政工程工程量清单项目及计算规则计算数量，合同价格包括建筑施工、构件预制、材料二次倒运等所有费用；管道安装施工按图纸管道长度计算数量，合同价格包含管道倒运、管道对接安装、接头打压、接头灌缝及整体水压试验的所有安装及辅材费用；管道阀门管件安装包括安装、调试、防腐、探伤、二次倒运等全部安装及辅材费用……4.1.12分包价款内，未包含甲方供应材料的价格。工程所需的管道、阀门、管件、钢筋、商品混凝土由甲方统一供应，甲方按照乙方提交的使用计划，由甲方直接供应至施工现场，现场运输、装卸、堆放、看护的所有费用由乙方自行承担。五、劳务报酬的计量及支付程序：5.1劳务作业量的计量。以施工图纸、设计变更通知、甲方技术交底为依据，遵照4.1.2、4.3、4.4款的约定，按乙方实际完成的（且未超出图纸与清单计价规范计算工程量）并经建设单位、监理验收合格，甲方签认的合格工程量计算，其他任何人、任何形式的施工工作量的证明材料均不能作为结算依据。六、材料采购供应及材料用量的控制：6.1工程所需的管道、阀门、管件、钢筋、商品混凝土由甲方统一供应，甲方供应材料钢筋和混凝土单价已包含在分包单价中，由甲方按照乙方提交的使用计划，直接供应至施工现场，甲方供应材料的现场运输、装卸、短途倒运费用由乙方承担，乙方指定专职材料员负责领取、办理甲方供应材料的交验和保管等工作；若因保管不善造成损失，乙方应双倍赔偿甲方，甲方有权在验工计价时直接扣回乙方的赔偿款，同时乙方应赔偿因此给甲方造成的一切经济损失；甲方供应材料以外的其他辅助及零星材料，包含在合同单价内，可由乙方自行采购，但必须取得甲方同意并符合设计文件和施工规范要求。同时乙方应向甲方提供产品合格证、产品使用说明和检验资料。需现场检验的，检验费用由乙方承担。甲方供应材料以外的如需甲方供应的材料，甲方有权在市场价的基础上另加收5%的采购保管费。《管道工程第四施工队劳务协作合同》附件1为新疆***化工工业区供水项目工程单价一览表，其中供水工程中第11项蓄水池的池身部分明细如下： 工程或费用名称 项目特征及工作内容 单位 数量 单价 合价 池身部分 土方开挖（堆放备用） 工作内容：1．场地找平2．土方开挖3．运输 立方米 23947.06 8.39 200882.31 土方回填（利用方，小型机械夯实） 分层夯填，分层厚度200-300mm，夯实后要求相对密度不小于0.92；工作内容：1.填方2．压实 立方米 5758.08 21.68 124825.39 顶部覆土夯实 分层夯填，分层厚度200-300mm，夯实后要求相对密度不小于0.92；工作内容：1.填方2．压实 立方米 3593.24 21.68 77895.33 C25F200W6钢筋砼底板（二级配、抗硫酸盐水泥） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 2084.54 491.43 1024406.74 C25F200W6钢筋砼边墙（二级配、抗硫酸盐水泥） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 426.61 648.89 276821.20 C25F200W6钢筋砼导流墙（二级配、抗硫酸盐水泥） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 441.85 648.89 286711.88 C25F200W6钢筋砼导顶梁（二级配、抗硫酸盐水泥） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 187.45 528.59 99082.72 C25F200W6钢筋砼导盖板（二级配、抗硫酸盐水泥） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 521.14 528.59 275469.05 C25F200W6钢筋砼导底板（二级配、抗硫酸盐水泥、后浇带） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 0 491.43 0.00 C25F200W6钢筋砼导盖板（二级配、抗硫酸盐水泥、后浇带） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 0 528.59 0.00 C15素砼垫层（二级配，抗硫酸盐水泥） 工作内容：混凝土浇筑、振捣、养护 立方米 494 468.74 231556.87 钢筋制安 工作内容：1．制作、运输2．安装 t 512 3921.61 2007866.73 钢爬梯 工作内容：1．制作、运输2．安装 t 0.3 9322.05 2796.62 模板制安 工作内容：1．制作、运输2．安装 ㎡ 10007.9 77.63 776884.25 该合同附件4载明乙方现场负责人为***。被告树**司又与原告***达成口头协议，由原告***施工***县化工工业区供水工程中蓄水池项目中的池身部分，施工方式包工包料。2016年8月18日，***向被告树**司出具收条一张，载明今收到树**司工程款1,000,000元。2016年11月，被告中铁十八局通知被告树**司停工。被告树**司未通知原告***停工。2016年12月2日，原告***与被告树**司对蓄水池总价（5,727,994.34元）进行结算，出具下表： 工程名称 单位 分包数量 分包单价 分包合价（元） 2015年计价款 2016年计价款 数量 应得金额 数量 应得金额 池身部分 土方开挖 立方米 23947.06 4.75 113748.54 23280.88 110584.18 0.00 0.00 土方回填 立方米 5758.08 13.76 79231.18 0.00 0.00 0.00 顶部覆土夯实 立方米 3593.24 13.76 49442.98 0.00 0.00 0.00 C25F200W6钢筋砼底板（二级配、抗硫酸盐） 立方米 2084.54 448.46 934832.81 1621.12 727007.48 116.00 52021.36 C25F200W6钢筋砼边墙（二级配、抗硫酸盐） 立方米 426.61 483.94 206452.68 0.00 426.61 206452.68 C25F200W6钢筋砼导流（二级配、抗硫酸盐水泥） 立方米 441.85 483.94 213829.13 0.00 441.85 213829.13 C25F200W6钢筋砼导梁（二级配、抗硫酸盐水泥） 立方米 187.15 471.06 88298.31 0.00 187.45 88298.31 C25F200W6钢筋砼导盖板（二级配、抗硫酸盐水泥） 立方米 521.14 448.46 233708.65 0.00 507.00 227369.22 C25F200W6钢筋砼导底板（二级配、抗硫酸盐水泥，后浇带） 立方米 0.00 448.46 0.00 0.00 0.00 0.00 C15素砼垫层（二级配，抗硫酸盐水泥） 立方米 494 409.29 202189.26 349.79 143165.55 0.00 0.00 钢筋制 t 512.00 6017.80 3081113.60 283.59 1706587.90 228.41 1374525.70 钢爬梯 t 0.30 7114.50 2134.35 0.00 0.00 0.00 模板制 ㎡ 10007.90 52.26 523012.85 141.68 7404.20 9866.22 515608.66 2694749.31 2678105.06 合计 5372854.37 按85%计 4566926.215 2015年材料费 822145 2016年材料费 612540 扣除材料费计 3132241.215 扣除10%计 2819017.093 2016年12月8日，***向被告树**司出具收条一张，载明今收到树**司******大丰工业园区供水工程蓄水池项目建设工程款800,000元。2017年1月26日，树**司的现场负责人***向***转账支付600,000元。2017年5月13日，树**司的现场负责人***向***转账支付50,000元。2019年11月20日，被告树**司出具情况说明一份，载明：在2015***公司与中铁十八局就***供水工程合作以后，我方在整个施工过程中严格遵守国家法律法规及各合同约定，由于本工程当时工期紧张，工程量大的特点。树**司与自然人***就本工程蓄水池进行了合作（蓄水池总造价为5,727,000元），至2016年12月2日暂停时，树**司与***就其完成的工程量做了一个阶段性结算（以***签字为证）共计2,819,017元。截至目前，树**司共分三次付***工程款为2016年8月8日支付1,000,000元，2016年12月8日支付800,000元，2017年1月26日支付600,000元，共计2,400,000元，计应付款项的85%，***应该提供给树**司相应的、真实的、有效的发票，可是***提供给树**司的发票为无效的、不真实的发票，给树**司的正常工作造成了不便，树**司就此事与***进行了多次交涉，可是***回避、拖***公司的交涉，树**司就尾款与发票的事与***未完结。案涉***县化工工业区供水工程蓄水池池身部分未施工完毕，也未交付使用。审理中，原告认可被告树**司向其垫付材料费1,434,685元，支付工程款2,650,000元，合计4,084,685元。现原告***就其施工内容向被告树**司、被告中铁十八局主张工程价款等提起诉讼。原告***申请对其施工的***县大丰工业园供水工程蓄水池池身部分工程造价进行鉴定。本院委***项目管理有限公司进行鉴定。2022年12月20日，兆新项目管理有限公司出具鉴定意见书，载明：图纸中混凝土为C35F200P6钢筋砼，检测报告中强度等级C35级抗冻性能F200，检测结果合格，当事人提供的资料清单中为C25F200W6，故混凝土分包单价按照当时当地的相应混凝土标号信息价进行调差。大丰工业园供水工程蓄水池池身部分工程造价为6,544,190.53元，其中挖一般土方工程量19647.89立方米，综合单价4.75元，合价93,327.48元；基础底板工程量1935.55立方米，综合单价493.46元，合价955,116.5元；边墙及导流墙工程量946.29立方米，综合单价531.94元，合价503,369.5元；导顶梁工程量217.9立方米，综合单价519.06元，合价113,103.17元；盖板工程量524.54立方米，综合单价496.46元，合价260,413.13元；垫层工程量348.99立方米，综合单价409.29元，合价142,838.12元；现浇构件钢筋工程量624.69吨，综合单价6,017.8元，合价3,759,259.48元；模板工程量13715.33平方米，综合单价52.26元，合价716,763.15元。树**司对鉴定意见提出异议：1．鉴定报告中适用的计算依据第三项提出异议，应当适用三方认可的单价清单进行计算。2．鉴定报告中分部分项工程和单价措施项目事实清单与计价表中的分项提出异议，应当将案涉工程人工费进行单独列示。2023年1月18日，兆新项目管理有限公司对树**司提出异议回复：1．单价清单中未见***签字。2．鉴定报告中分部分项工程和单价措施项目中为全费用综合单价，无法单独计算人工费。树**司提出异议：鉴定报告中适用的计算依据第三项提出异议，应当以***举证、中铁十八局、树*****的劳务协议合同中的单价清单进行计算。2023年2月7日，兆新项目管理有限公司对树**司提出异议回复：有中铁十八局与树*****的单价清单中未见***签字。鉴定报告中使用***与树**司确认的分包单价计算，其他问题未见资料。原告***支出鉴定费66,353.52元、保全费5,000元。另查明，原告***因施工案涉工程，其与昌吉市华美达建筑器材厂签订《建筑设备租赁合同》一份，租赁钢管、扣件、顶丝、套筒，产生2017年租赁费319,499.67元、2018年租赁费288,895.87元。***与昌吉市华美达建筑器材厂协商后，***将项目上遗漏的模板、木方若干，钢筋数10吨交由昌吉市华美达建筑器材厂变卖冲抵2017年、2018年的租赁费合计608,395.5元。再查，2016年12月5日，树**司作为纳税人，应税劳务项目为新疆***县化工工业区供水工程，缴纳增值税（收入的3%）262,135.92元、增值税教育费附加（增值税的3%）7,864.08元、增值税地方教育附加（增值税的2%）5,242.72元、城市维护建设税（增值税的5%）13,106.8元、企业所得税（收入的0.2%）17,475.73元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告***未取得建筑施工资质，其与树**司形成的建设工程施工合同关系因违反法律强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告与被告树**司之间的合同无效，案涉工程项目虽未完工，但双方就原告施工的工程项目的工程量进行了阶段性结算，故被告树**司就无效合同取得的财产应当折价补偿。一审法院依据鉴定意见确认案涉工程价款为6,544,190.53元，扣除已付工程款4,084,685元，又因原告***同意从工程款中扣除税费，一审法院确认扣除应付工程款的税费为229,046.67元【6,544,190.53元×3％＋6,544,190.53元×3％×10％＋6,544,190.53元×0.2％】，故被告树**司应向原告***支付工程款2,230,458.86元。本案的鉴定费66,353.52元，因涉案合同无效，根据各自的过错，由被告树**司承担33,176.76元。关于被告树**司抗辩称其与被告中铁十八局系劳务分包关系，也仅向原告***支付人工费部分的工程款。但是与庭审查明其与原告***就案涉工程达成口头协议的承包方式为包工包料的事实不符，对其抗辩意见不予采信。被告树**司抗辩称原告未经建设方、监理方、施工方同意开工，致使案涉工程新增工程量产生工程款816,196.19元应当由原告自行承担。因鉴定过程中，被告树**司、被告中铁十八局对原告提供的施工图纸不认可，但被告树**司与被告中铁十八局在《管道工程第四施工队劳务协作合同》中又约定按施工图纸施工且以施工图纸确认作业量时，均不提供施工图纸应承担不利后果，鉴定机构按照图纸及检测报告确定工程造价并无不当，故对被告树**司的抗辩意见不予采信。原告主张停工损失741,940元，其中设备租赁费609,940元、人工费132,000元，因被告树**司接到被告中铁十八局的停工通知未告知原告，其也一直未就复工及后续事项与原告达成协议，故被告树**司应当对停工给原告造成的损失承担责任。根据昌吉市华美达建筑器材厂出具的租赁费结算说明及收据，确认设备租赁费为608,395.5元，由被告树**司向原告支付，原告主张超出部分，不予支持。而人工费132,000元，原告提交的证据不足以证实实际产生，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。原告要求被告承担保全费5,000元，因系诉讼合理支出，被告树**司应向原告支付保全费5,000元。原告要求被告中铁十八局承担给付工程款的责任。被告中铁十八局抗辩称其与原告之间没有合同关系，对原告与被告树**司之间的合同关系也未参与，其不是原告的债权相对人，不承担相关债务。因原告***的合同相对人系被告树**司，其又认可案外人新疆信达通水务有限公司系案涉工程的发包人，也不主张案外人新疆信达通水务有限公司在本案中承担责任，原告主张承包人即被告中铁十八局在本案中承担给付工程款的责任，既无事实依据也无法律依据，故原告的该项主张，一审法院不予支持。遂判决：一、被告上***建设工程有限公司于判决生效后三日内向原告***支付工程款2,230,458.86元；二、被告上***建设工程有限公司于判决生效后三日内向原告***支付停工损失608,395.5元；三、被告上***建设工程有限公司于判决生效后三日内向原告***支付鉴定费33,176.76元；四、被告上***建设工程有限公司于判决生效后三日内向原告***支付保全费5,000元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交证据如下： 证据一、（2020）新2323行审37号行政裁定书1份、上***建设工程有限公司于2020年10月15日出具的承诺书1份，拟证明：行政裁定书确定了***和***在2017年1月至2018年10月共计22个月停工期间的工资是132000元，上***建设工程有限公司于2020年10月5日向劳动监察大队提供了承诺书，认可上述行政裁定书并要求迟延支付工人工资。说明案涉项目停工期间，***安排***、***2人分日夜看守工地产生132000元工资。 经质证，树**司对上述证据的真实性、合法性认可、关联性不认可，理由是两份证据均可以证实***在本案中不是实际施工人，而是树**司的员工或分包人。上述证据中证实***等人为树**司的员工，***以实际施工人的身份起诉我公司，即自认其是支付***、***等人的实际支付主体。中铁十八局对上述证据的真实性认可，但认为中铁十八局没有参与所以不清楚证明问题。 鉴于树**司、中铁十八局均认可上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。 证据二、人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台查询信息、人民法院诉讼资产网发布的新疆维吾尔自治区高级人民法院2023年度对外委托社会中介机构名册公告各1份，拟证明：人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台，输入鉴定机构兆新项目管理有限公司可以查到该公司营业执照等相关信息；中介机构名册中第21载明鉴定机构兆新项目管理有限公司等基本信息，以上证明兆新项目管理有限公司符合相关法律规定具备鉴定人资质。 经质证，树**司对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，以上两组证据无法证实兆新项目工程管理有限公司是具有相应资质的工程造价咨询企业，在第一份证据中，查询结果中没有出现兆新项目工程管理有限公司的乙级资质或甲级资质的相关证书。中铁十八局对该组证据真实性认可。 鉴于树**司、中铁十八局均认可上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。 证据三、***于2023年7月11日向***出具的“说明”1份、***身份证复印件、***向***的付款凭证4页、昌吉市东丽木业向***出具的“说明”1份、新疆万豪伟业贸易有限责任公司工商信息1份、***与新疆万豪伟业贸易有限责任公司原法定代表人***通话录音光盘及录音内容书面整理资料，拟证明：***作为实际施工人，从***处租用吊车，从昌吉市东丽木业采购模板，木方及其他辅材，从新疆万豪伟业贸易有限责任公司处购买钢材，新疆万豪伟业贸易有限责任公司已经注销，无法提供书面证据，***和该公司原法定代表人***通电话，***明确***从该公司购买钢材。 经质证，树**司对***身份证复印件的真实性认可，对其余书证的真实性均不认可，理由是***提供的两份“说明”为打印件，无法证实系当事人的真实意思表示。新疆万豪伟业贸易有限责任公司的网络查询结果，不是营业执照，无法证实其真实存在。两份证明中均未**购买所使用的材料和机械的具体时间，是否包含在已支付的工程款部分。关于挖掘机的付款截屏明确显示了吊车出租同时也兼财务代理的工作，无法确认这笔款是吊车出租的租赁费，还是财务代理的代理费。对于通话录音的真实性和证明目的均不认可，通话录音并非完整的通话录音，无法排除其在通话录音前对***进行诱导性的提示或**。***在通话录音中明确**了书面证明材料是***自己书写的，并且***并未承认购买钢材一事，同时也提出了***手中有出库单，应当由***自行举证。中铁十八局对上述书证除***身份证复印件外书证的真实性均不认可。通话录音内容与我公司无关联性，我方不发表意见。 鉴于树**司、中铁十八局对其余证据的真实性均不认可，由于***、昌吉市东丽木业、***均未出庭，无法核对“说明”、通话录音内容的真实性，故本院对上述其余证据的真实性不予确认；树**司、中铁十八局仅对***的身份证复印件的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。 树**司提交证据：新疆维吾尔自治区***定协会出具的“关于投诉兆新项目管理有限公司的答复”、国家信息服务平台全国公共建筑服务平台对兆新项目公司工程造价咨询资质的查询结果各1份，拟证明：以上证据证明兆新项目管理公司未在新疆维吾尔自治区司法厅备案，违反关于***定衔接规定的有关要求，应当在省级司法行政机构进行备案。其次，工程造价系工程造价咨询业务，本次***定应当由具有乙级以上资质的工程造价鉴定机构进行鉴定，而本案的鉴定机构兆新项目管理有限公司不具有相关资质。 经质证，***对“关于投诉兆新项目管理有限公司的答复”的真实性认可，对证明内容不认可，理由是：答复已经明确了从2018年起，司法厅关于建设工程造价资产评估，不再由司法行政机关统一登记管理，司法厅不再对工程造价***定机构进行审核登记管理，新疆维吾尔自治区高级人民法院“关于对外委托社会中介机构名册的公告”载明本案鉴定机构在社会中介机构名册当中。***定协会是行业协会，我方认为行业协会出具相关的回复意见不符合相关规定，也证明不了相关问题。对国家信息服务平台全国公共建筑服务平台对兆新项目公司工程造价咨询资质的查询结果真实性、合法性、关联性均认可，理由同上。中铁十八局对上述证据的真实性认可。 鉴于***、中铁十八局对上述证据的真实性认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。 二审期间，中铁十八局未向本院提交证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明，新疆维吾尔自治区***县人民法院依据申请执行人***县人力资源和社会保障局的申请，作出（2020）新2323行审37号行政裁定书，裁定：准予强制执行申请执行人***县人力资源和社会保障局于2019年12月19日作出的呼人社监处字[2019]第210号行政处理决定书，即被执行人上***建设工程有限公司支付***等15名(***、***、***、**、***、***、***、***、***、***、***、***、朱彬、***、***)工人工资893000元；责令上***建设工程有限公司按照应付工资金额的60%向工人支付赔偿金535800元。***在一审期间提交的“***大丰工业园供水工程项目部分班组工人工资明细表”载明***、***的工种为看守工地，工作起止时间2015年11月至2018年10月，月工资3500元/人，应发工资为105000元/人。 又查明，新疆维吾尔自治区***定协会于2013年7月5日出具“关于投诉兆新项目有限公司的答复”，答复如下：“经审查，您投诉的鉴定机构为兆新项目管理有限公司，此鉴定机构未在自治区司法厅备案登记。理由如下：为贯彻落实《中共中央办公厅、国务院办公厅关于健全统一***定管理体制的实施意见》和《司法部关于严格准入严格监管提高***定质量和公信力意见》（**[2017]11号），2018年12月至2019年底，新疆司法厅已注销了包括建设工程、工程造价、资产评估等不属于法律规定由司法行政机关统一登记管理的鉴定机构和鉴定人，此后，新疆司法厅不再对工程造价***定机构进行审核登记管理。” 本院认为，关于树**司应否承担支付工程款的责任的问题。首先，树**司上诉认为其与中铁十八局之间存在劳务分包关系，且***提供的《计价清单》中明确显示计价清单中扣除了材料费，故树**司仅应承担给付***劳务部分的工程款。经审查，树**司与中铁十八局签订的《管道工程第四施工队劳务协作合同》（“劳务协作合同”）约定合同价款为固定综合单价，包括为完成项目内容所发生的一切人工费、材料费、机械设备费、管理费、调遣费、税金等所有明示或暗示的费用。分包价款内，未包含甲方供应材料的价格。工程所需的管道、阀门、管件、钢筋、商品混凝土由甲方统一供应，甲方供应材料钢筋和混凝土单价已包含在分包单价中。同时，该合同附件1“新疆***化工工业区供水项目工程单价一览表”载明的蓄水池池身部分工作内容包含土方开挖及回填、混凝土浇筑、振捣、养护、钢筋、钢爬梯、模板制作、运输、安装。***与树**司确认的“蓄水池结算清单”中载明的工程内容与上述附件1裁载明的工作内容一致。由此可以看出，上述《劳务协作合同》约定的施工内容是蓄水池身的建设工程，而非建设工程中的劳务部分，因此上述合同名为《劳务协作合同》，实际仍为建设工程施工合同。中铁十八局将案涉蓄水池身部分在内的建设工程转包给树**司施工，树**司又将蓄水池身部分的建设工程口头分包给***施工。中铁十八局在二审期间明确表示未向树**司和***提供主材，树**司明确表示无购买主材的书面证据，***在一审期间提交的“昌吉市华美达建筑器材厂”出具的情况说明，结合其实际已完工程量，可以证实案涉工程系***以其自己的劳动力、设备、材料以及管理等独立完成工程，并非仅提供劳务。故树**司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，树**司上诉认为其与***之间不存在口头协议。经审查，***提交从***县劳动保障监察大队调取的树**司于2019年11月20日出具“情况说明”、“蓄水池结算清单”证实因当时工期紧张，工程量大，树**司与***就蓄水池进行了合作（蓄水池总造价为572.7万元），至2016年12月2日暂停时，树**司与***就其完成的工程量做了阶段性结算，以***签字为证，共计2,819,017元。树**司分三次共向***支付4,200,000元，计应付款项的85%。树**司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。树**司因无效合同取得的财产应当折价补偿，理应当承担向***支付工程款的责任，一审法院据此判令树**司承担给付工程款的责任并无不当，本院予以维持。 关于“***定意见书”能否作为认定案涉蓄水池池身工程造价依据的问题。首先，树**司上诉认为其在一审期间对鉴定意见提出两次异议，一审法院未依据法定程序要求鉴定人出庭，存在程序违法的行为。经审查，一审期间，树**司对兆新项目管理有限公司就案涉蓄水池池身工程造价鉴定出具的“***定意见书”先后两次提交异议申请书，兆新项目管理有限公司亦分别出具异议回复函，针对树**司提出的异议内容作出书面回复。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案中，鉴定机构已就树**司提出的两次书面异议分别作出书面回复，故一审法院未通知鉴定人出庭并未违反法律规定。因此树**司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，树**司认为兆新项目管理有限公司无乙级造价咨询资质的问题。住房和城乡建设部办公厅《关于取消工程造价咨询企业资质审批，加强事中事后监管的通知》第一条规定：“取消工程造价咨询企业资质审批。按照国发[2021]7号文件要求，自2021年7月1日起，住房和城乡建设主管部门停止工程造价咨询企业资质审批，工程造价咨询企业按照其营业执照经营范围开展业务，行政机关、企事业单位、行政组织不得要求企业提供工程造价咨询企业资质证明。……”由此可见，鉴定机构是否具有工程造价咨询企业资质不是具备鉴定资质的必要条件，故树**司的该项主张不能成立，本院不予采纳。再次，树**司认为兆新项目管理有限公司未在新疆维吾尔自治区司法厅履行备案手续，不具有鉴定资质的问题。经审查，新疆维吾尔自治区***定协会出具“关于投诉兆新项目有限公司的答复”明确新疆司法厅不再对工程造价***定机构进行审核登记管理。因此兆新项目管理有限公司在新疆维吾尔自治区司法厅是否履行备案手续不是具备鉴定资质的必要条件，故树**司的该项主张不能成立，本院不予采纳。最后，树**司以兆新项目管理有限公司不具有鉴定资质为由申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（一）项、第（二）项规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的”。本案中，兆新项目管理有限公司的经营范围包括工程造价咨询等业务，鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法。树**司在二审期间未提交充分的证据证实存在“鉴定程序严重违法”的情形，故本院对树**司重新鉴定的申请不予准许。综上，兆新项目管理有限公司出具的“***定意见书”鉴定程序合法，计算依据客观，可以作为认定案涉蓄水池池身工程造价的依据。 关于案涉工程造价数额如何认定的问题。首先，树**司上诉认为应以中铁十八局与树**司签订的《劳务协作合同》附件1“新疆***化工工业区供水项目工程单价一览表”载明的施工面积、材料的数量及单价作为鉴定依据。经审查，***与树**司在阶段性结算的“蓄水池结算清单”中明确了施工面积、材料的数量及单价。由于案涉蓄水池系树**司口头分包给***进行施工建设，***与中铁十八局并无合同关系，故鉴定机构以“蓄水池结算清单”作为涉蓄水池池身部分工程造价鉴定案的依据并无不当，树**司该项上诉主张无合同及法律依据不能成立，本院不予采纳。其次，树**司上诉认为水泥标号的变动未作设计变更，因水泥标号变化产生的新增工程量部分不应计入工程造价中。***抗辩称中铁十八局和树**司签订劳务协作合同、树**司的项目负责人***与其达成口头协议以及其实施蓄水池池身部分工程时，是依据会审前设计院出具的白图标准的标号C25计价，图纸会审的过程中，设计院把混凝土的标号整体做了提升，包括项目的钢筋量、模板量，至于在结算清单里面没有显示，是因为当时***给其说要进入结算阶段以后，再进行变更和支付。经审查，中铁十八局与树**司签订的《劳务协作合同》附件1“新疆***化工工业区供水项目工程单价一览表”载明钢筋砼底板、钢筋砼边墙、钢筋砼导流墙、钢筋砼导顶梁、钢筋砼导盖板、钢筋砼导底板、钢筋砼导盖板使用C25F200W6（二级配、抗硫酸盐水泥），素砼垫层使用C15（二级配，抗硫酸盐水泥）。施工图纸中结构设计总说明载明，蓄水池为钢筋砼水池结构，主要结构材料为混凝土、钢筋、型材锚具及焊条，其中混凝土使用位置为基础垫层、池底板及以上，强度等级为C35、抗渗等级为P6、抗冻等级为F200，每立方米中的水泥含量不应少于300kg。***与树**司进行阶段性结算的“蓄水池结算清单”中载明钢筋砼底板、钢筋砼边墙、钢筋砼导流墙、钢筋砼导顶梁、钢筋砼导盖板、钢筋砼导底板、钢筋砼导盖板使用C25F200W6（二级配、抗硫酸盐水泥），素砼垫层使用C15（二级配，抗硫酸盐水泥）。中铁十八局委托***县天力建设工程质量检测有限责任公司对混凝土立方体抗压强度、抗水渗透性能及抗冻性能进行检测，该公司经见证取样检验、检测，分别出具“混凝土立方体抗压强度检验报告”、“混凝土抗水渗透性能检验报告”、“混凝土抗冻性能检测报告”，检验结果分别为“达到设计强度”、“所检项目符合混凝土抗水渗透性能标准中P6级要求”、“设计强度等级为C35，抗冻等级为F200，所检项目符合F200抗冻混凝土要求”。本案中，中铁十八局与树**司签订的《劳务协作合同》、***与树**司进行阶段性结算的“蓄水池结算清单”均约定混凝土强度标号为C15、C25，但施工图纸载明混凝土强度标号为C35，***县天力建设工程质量检测有限责任公司三项报告亦载明所检项目达到设计强度、符合抗水渗透性能、抗冻等要求，混凝土强度标号为C35。由此可以看出在图纸会审后，混凝土强度标号变更为C35，并非在施工过程中出现混凝土标号发生设计变更的情形，故树**司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴定机构按照当时当地的混凝土标号信息价进行调差确定混凝土分包单价，最终确定蓄水池工程造价为6,544,190.53元，一审法院依据该鉴定意见认定案涉工程造价并无不当，本院予以确认。由于***、树**司对一审法院认定树**司向***垫付材料费1,434,685元，支付工程款2,650,000元，以及应扣减税费229,046.67元并无异议，本院予以确认。综上，一审法院认定欠付工程款数额为2,230,458.86元（6,544,190.53元-2,650,000元-229,046.67元）并无不当，本院予以维持。 关于人工费132，000元应否计入停工损失的问题。***上诉认为其在2017至2018年停工期间雇佣两名工人看守工地，产生人工费132，000元应计入停工损失。经审查，经***县人力资源和社会保障局申请，新疆维吾尔自治区***县人民法院作出（2020）新2323行审37号行政裁定书，裁定执行树**司支付***等15名(***、***、***、**、***、***、***、***、***、***、***、***、朱彬、***、***)工人工资893000元。***在一审期间提交的***于2018年10月31日“投诉书”、2020年6月10日出具的“情况说明”载明欠付15名工人工资总额为893000元，“***大丰工业园供水工程项目部分班组工人工资明细表”载明***、***的工种为看守工地，工作起止时间2015年11月至2018年10月，月工资3500元/人，应发工资为105000元/人。由此可以看出，***、***于2015年11月至2018年10月看守工地，每月工资3500元/人，应发工资为105000元/人。但***县人力资源和社会保障局申请执行的***等15名工人工资893000元，已包含***、***2017年至2018年的工人工资，且***并未提交证据证实其已分别向***、***支付工资132，000元，故***以***、***2017年至2018年产生的人工工资132，000元主张停工损失，属于重复主张，故***该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院未将人工工资132，000元计入停工损失并无不当，本院予以维持。 关于鉴定费承担比例如何确定的问题。***上诉认为树**司应承担全部鉴定费。经审查，***为未取得建设施工资质的实际施工人，***与树**司之间形成事实上的建设工程分包合同关系，该合同关系因违反法律强制性规定而无效，双方对合同无效均负有过错，应当按照双方过错程度承担相应的责任。同时双方因对案件存在较大争议，双方都存在通过***定确定工程价款的必要，因此鉴定费用分担具有合理性。故***的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院根据双方的过错行为，判决***与树**司分担鉴定费用并无不当，本院予以维持。 关于中铁十八局应否承担连带责任的问题。***上诉认为其取***公司完成中铁十八局从发包人处承包的项目，与中铁十八局形成事实上的直接施工关系，中铁十八局应承担支付工程款的连带责任。经审查，新疆信达通水务有限公司将新疆***化工工业区供水工程发包给中铁十八局，中铁十八局又将该工程转包给树**司，树**司将该工程中的蓄水池池身工程口头分包给***。***在一、二审期间并未提交充分的证据证实其与中铁十八局形成事实上的建设工程施工分包合同关系，因此，***作为肢解分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性，请求与其无合同关系的承包人中铁十八局承担支付工程款的连带责任。故***的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，***、上***建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33,420元（***预交3,604元、上***建设工程有限公司预交29,816元），由***负担3,604元，上***建设工程有限公司负担29,816元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决书确定的给付义务，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　杨　洁 审 判 员　　彭　涛 审 判 员　　杨　敏 二〇二三年七月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　静