***与中铁十局集团第二工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

成都铁路运输中级法院

民事判决书

(2018)川71民终31号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月24日出生，汉族，住贵州省遵义市正安县。

委托诉讼代理人：***，重庆潜卫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中铁十局集团第二工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路226号19层1901-1908、1915-1916号。

法定代表人：陆乃银，执行董事。

委托诉讼代理人：易挺，男，该公司工作人员。

原审第三人：莱阳铁人建设工程劳务有限公司，住所地山东省莱阳市旌阳路23号。

法定代表人：曲学兵。

上诉人***、上诉人中铁十局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十局二公司）因与原审第三人莱阳铁人建设工程劳务有限公司（以下简称莱阳铁人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2016）黔8601民初5016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并改判支持***的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由中铁十局二公司承担。事实和理由：1.郑德位在一审中提供的案涉工程数量结算单等证据是从中铁十局二公司计算机中拷贝而来，是真实的，一审法院不予认定是错误的；2.中铁十局二公司拒不提供案涉工程量相关证据，依据最高人民法院证据规定，应当认定***在一审中关于请求中铁十局二公司支付工程劳务款的主张成立；3.中铁十局二公司应当支付逾期返还履约保证金期间的利息损失。

中铁十局二公司辩称，1.2015年11月之后莱阳铁人公司和***均没有再进行施工，***在上诉状中提到的2016年3月结算证据是不真实的，且来源不合法，不应采纳；2.关于案涉工程量，***应当承担举证不能的不利后果；3.***所称向中铁十局二公司交纳800000元保证金不属实，双方之间没有任何合同关系，***没有主张返还履约保证金的权利，也无权主张逾期返还利息损失。请求驳回***的全部上诉请求。

中铁十局二公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或查清事实后改判驳回***的诉讼请求；本案诉讼费用由***负担。事实和理由：1.一审判决认定***是案涉工程的实际施工人系认定基本事实不清，***是莱阳莱阳铁人公司员工，与中铁十局二公司不存在任何法律关系，不是本案适格原告；2.一审判决认定***向中铁十局二公司支付了800000元履约保证金系认定基本事实不清，***提交的证据不能证明该事实。

***辩称，其与莱阳铁人公司没有劳动关系，是案涉工程的实际施工人，是本案适格原告；一审判决关于保证金的认定正确，2014年12月验工计价清单中载明返还50%履约保证金金额为400000元，故保证金总额为800000元。请求驳回中铁十局二公司的全部上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令中铁十局二公司向***支付应当支付而未支付的***实际施工的盐仓坝隧道、芭蕉沟隧道、新寨隧道及附属工程的工程款7528934元及逾期付款利息损失（以未付款7528934元为基数，按照商业银行同期贷款利率，自2016年2月27日起计算至付清时为至；暂计至2016年6月23日，该逾期付款利息损失为174672元）；2.判令中铁十局二公司向***返还履约保证金800000元及逾期返还的利息损失（以400000元为基数，按照商业银行同期贷款利率，自2015年10月1日起计算至2016年2月26日止；以800000元为基数，按照商业银行同期贷款利率，自2016年2月27日起计算至付清时为止；暂计至2016年6月23日，该逾期返还的利息损失为48720元）；3.判令中铁十局二公司向***支付本应由中铁十局二公司承担而由***先行垫付的工伤赔偿费和医疗费331404元与监理、项目部技术员、民爆公司人员生活费117000元，共计448404元；4.判令中铁十局二公司向***赔偿支付因中铁十局二公司原因导致工期延误而给***造成的误工损失7745584元；5.判令中铁十局二公司向***支付因擅自强行清场给***造成的工人工资损失204000元和设备租赁费损失196000元，共计400000元；6.判令中铁十局二公司向***支付因擅自强行清场而应当赔偿***的生活区个人物品、库房材料、场外设备损失共计1741208元；7.本案诉讼费由中铁十局二公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月27日，中铁十局二公司下属中铁十局集团第二工程有限公司渝黔铁路土建10标项目经理部（以下简称渝黔项目部）（甲方）与莱阳铁人公司（乙方）就渝黔铁路土建10标第三分部隧道工程开挖、出碴、支护、二衬、附属等工程签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：YQZQLW-10-03-007），合同约定：工程合同总价暂定为人民币20096283元，最终总价以甲方签认的乙方完成的合格工作量乘以清单固定综合单价为准（合同附固定综合单价一览表）；乙方委派***担任驻工地履行本合同的工地代表，代表乙方行使职权，履行合同义务，处理施工过程中的相关事宜，承担相应责任；乙方应于签订本合同前向甲方缴纳800000元现金履约保证金，待开挖贯通后，甲方不计利息返还乙方履约保证金的50%，隧道道砟铺设后，甲方不计利息返还剩余50%履约保证金；在每月应支付乙方款额中，甲方扣留3%作为安全文明施工保证金，同时扣留2%作为农民工工资保证金。合同还附固定综合单价一览表，甲方供应材料、设备计划一览表，乙方自备料具设备、运输工具一览表，特种危险物品供应清单，工程量计量规则，甲方双方责任划分表等六个附件。合同签订后，莱阳铁人公司入场进行施工作业，该劳务工程的实际施工人为郑德位。2015年10月10日、12月14日、12月21日，渝黔项目部与莱阳铁人公司签订《核减电缆槽施工补充合同》、《核减调平层施工补充合同》、《核减芭蕉沟进口段施工补充合同》、《软基处理施工补充合同》。上述补充合同均约定最终结算以《工程量清单》（附件一）所列项目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准，《软基处理施工补充合同》最终核减相关工程并暂定合同总价24029834.3元。2016年2月28日14时许，渝黔项目部对***的施工队伍进行强行清场，双方发生冲突。同年4月16日，经贵州省息烽县公安局养龙司派出所进行调解，该项目部以内部管理方式将郑德位的施工队伍清退。再查明，***向中铁十局二公司支付了800000元履约保证金。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第六十九条”有下列情形之一，法人解散：。（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销”、第七十条第一款”法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算”、第七十二条第一款”清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动”的规定，莱阳铁人公司于2011年10月9日被工商行政部门吊销营业执照，该公司仅限于在清算范围内进行相关民事活动，不得从事经营活动。但莱阳铁人公司在不具备签订合同的主体资格的情况下，与中铁十局二公司签订《建设工程施工劳务分包合同》及相关补充合同，违法法律强制性规定，应为无效。根据庭审查明事实，***系涉案工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，***诉讼主体适格。

关于中铁十局二公司是否返还800000元履约保证金。一审法院认为，参照中铁十局二公司与莱阳铁人公司签订合同的约定，待开挖贯通后，甲方不计利息返还乙方履约保证金的50%，隧道道砟铺设后，甲方不计利息返还剩余50%履约保证金。***并未提供相应证据证实开挖贯通、道砟铺设的时间，根据渝黔铁路现状，截止到一审判决时，已经进入调试阶段，中铁十局二公司返还保证金条件客观上已经成就，故应向***返还800000元履约保证金。因分包合同对履约保证金约定为不计利息退还，故对***主张利息的诉请不予支持。

关于***要求支付工程款及利息的诉请。首先，***为证实其主张而提供的《2016年3月工程数量合同内末次结算收方单》《2016年3月工程数量合同外末次结算单》《盐仓坝隧道未计量、少计量项目》等证据，均为***自行制作，无其他证据佐证；其次，根据***的诉状及庭审查明的事实，其与中铁十局二公司在2016年2月28日发生冲突后，当日即被清出施工场地，故***主张2016年3月工程数量与其诉请所主张的事实相矛盾，故对《2016年3月工程数量合同内末次结算收方单》《2016年3月工程数量合同外末次结算单》《盐仓坝隧道未计量、少计量项目》等证据，不予采纳，对***关于中铁十局二公司支付工程款7528934元及逾期付款利息损失的诉请，不予支持。

关于***要求中铁十局二公司支付工伤赔偿费和医疗费331404元及监理、项目部技术员、民爆公司人员生活费117000元的诉请，无相应证据佐证，不予支持。

关于***要求中铁十局二公司支付因中铁十局二公司原因导致工期延误造成损失7745584元的诉请，未提交中铁十局二公司延误工期证据佐证，不予支持。

关于***要求中铁十局二公司支付因强行清场造成工人工资损失204000元、设备租赁费损失196000元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，***在发生清场事实后，应自行减少因清场带来损失的不当扩大，故对上述损失诉请，不予支持。

关于***要求中铁十局二公司支付因强行清场而造成的生活区个人物品、库房材料、场外设备损失1741208元的诉请，***并未举证在清场后中铁十局二公司存在阻碍***对物品进行清理的行为，且庭审中也同意***自行取回财产，故***可自行对场内物品进行处理，对该诉请不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十九条第四项、第七十条第一款、第七十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、中铁十局二公司自本判决生效之日起十日内退还郑德位履约保证金800000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费105283元，由***负担93483元，中铁十局二公司负担11800元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据二上诉人的上诉请求和理由，本案二审当事人争议的焦点在于：1.中铁十局二公司是否应向***返还800000元履约保证金并支付利息；2.中铁十局二公司是否还应向***支付工程款及利息。结合已查明的案件事实和相关法律规定，本院做如下评判：

关于中铁十局二公司是否应向***返还800000元履约保证金并支付利息的问题。首先，中铁十局二公司与莱阳铁人公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定履约保证金金额为800000元，在双方签认的《2014年12月已完工程验工计价清单》项目名称为”返还乙方到期履约保证金50%”一栏中载明金额为400000元，可以印证中铁十局二公司已经收到合同所约定的800000元履约保证金的事实；其次，***在二审中陈述其系借用莱阳铁人公司资质对案涉工程进行施工，结合其提交的金额为600000元的转账凭证，以及莱阳铁人公司出具的”该80万元履约保证金实际是由实际施工人***向中铁十局第二工程公司支付”的《说明》等在案证据，可以认定***系案涉工程实际施工人，中铁十局二公司所收取的履约保证金系由***实际支付；最后，参照《建设工程施工劳务分包合同》约定，案涉工程履约保证金的返还条件已经成就，且中铁十局二公司未举证证明其已返还全部或部分保证金。故，中铁十局二公司应当向***返还履约保证金800000元，中铁十局二公司关于”一审判决认定***是案涉工程的实际施工人、认定***向中铁十局二公司支付了800000元履约保证金系认定基本事实不清”的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，因《建设工程施工劳务分包合同》对履约保证金约定为不计息返还，故本院对***主张履约保证金利息的上诉请求亦不予支持。

关于中铁十局二公司是否还应向***支付工程款及利息的问题。***称其为证明该项主张而提供的《2016年3月工程数量合同内末次结算收方单》《2016年3月工程数量合同外末次结算单》《盐仓坝隧道未计量、少计量项目》等材料系从中铁十局二公司计算机中拷贝而来，但并未提供任何证据对这一说法加以证实，即***不能证明中铁十局二公司持有上述材料而拒不提供，本案不符合适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的条件。同时，上述材料来源不明，没有双方单位或者个人的有效签认，不能作为认定本案基本事实的证据，***应承担举证不能的法律后果。故，对于***要求中铁十局二公司支付工程款及利息的上诉请求，本院不予支持。

另，关于中铁十局二公司是否应向***支付”工伤赔偿费和医疗费””监理、项目部技术员、民爆公司人员生活费””误工损失””工人工资损失、设备租赁费损失””生活区个人物品、库房材料、场外设备损失”的问题，因郑德位未提供相应证据加以佐证，原审不予支持并无不当。

综上所述，***、中铁十局二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费（***上诉）130325元，由***负担；二审案件受理费（中铁十局集团第二工程有限公司上诉）11800元，由中铁十局集团第二工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员钟欣

审判员***

二〇一八年九月二十九日

法官助理***

书记员***