中铁十六局集团第一工程有限公司、三明建泰高速公路有限责任公司等民事二审民事裁定书

福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）闽04民终1769号 上诉人（一审原告）：中铁十六局集团第一工程有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇顺畅大道1号B-013室。统一社会信用代码：91110000102489329E。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，福建大佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建大佳律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：三明建泰高速公路有限责任公司，住所地福建省三明市三元区沪***198幢12-14层。统一社会信用代码：91350400694396678B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 上诉人中铁十六局集团第一工程有限公司（以下简称“中铁十六局一公司”）因与上诉人三明建泰高速公路有限责任公司（以下简称“建泰高速公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2021）闽0429民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，就中铁十六局一公司因6·18洪灾和7·7洪灾造成的财产损失问题，虽然在已发生法律效力的（2012）三民初字第72号中铁十六局一公司与中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司财产保险合同纠纷案件中，本院依据福建三赢保险公估有限公司出具的《公估书》核定两次洪灾遭受的财产损失金额1677913.78元，在扣除免赔金额40万元后，判决中国人民财产保险股份有限公司三明市分公司赔付中铁十六局一公司1277913.78元。但中铁十六局一公司在该案中系基于保险合作协议提起的财产保险合同纠纷，而本案系依据建设工程施工合同中“保险金不足以补偿损失的，应由承包人和发包人按合同约定负责补偿”和“不可抗力造成损害的责任，除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失在承包人无责任的条件下，由发包人承担；（2）承包人设备的损坏由承包人承担”的约定要求建泰高速公司承担相应的损失赔偿责任，其鉴定目的、损失范围和赔付责任等均与保险公估核损范围不尽一致，一审法院根据中铁十六局一公司的申请经双方同意后依法委托福建省中福工程造价咨询有限公司（以下简称“中福公司”）就案涉两次洪灾造成的财产损失进行司法鉴定，并无不当。经审查，中福公司于2022年4月20日出具的中福第FZ-FZ-2021-（鉴010）号鉴定书（征询稿）载明案涉两次洪灾涉及工程总体损失已由（2012）三民初字第72号案件明确为1677913.78元。其后，中福公司于2022年6月20日根据中铁十六局一公司提出的异议出具的鉴定书（正稿）载明案涉两次洪灾损失金额为7998653元，建泰高速公司未能就超出公估损失部分的司法鉴定意见提出异议并充分发表意见。此外，中福公司鉴定书载明的财产损失项目名称与福建三赢公估有限公司公估书认定的损失项目名称完全一致，仅就项目的数量和单价等认定不一致，中福机构未就超出公估书认定范围的损失项目、数量和单价作出鉴定解释和说明，导致一审法院未能查明中铁十六局因两次洪灾造成的超出公估核损范围部分的损失等基本事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。本案中，建泰高速公司因对鉴定意见持有异议而申请鉴定人出庭作证，鉴定机构经一审法院依法通知后委派出庭接受质询的系鉴定机构的经办人员，而非具备法定资质的作出案涉鉴定意见的鉴定人，结合鉴定意见所依据的部分检材未经双方充分发表意见的实际，一审法院在鉴定程序中未充分保障建泰高速公司的程序参与权，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销福建省泰宁县人民法院（2021）闽0429民初1134号民事判决； 二、本案发回福建省泰宁县人民法院重审。 上诉人中铁十六局集团第一工程有限公司预交的二审案件受理费96552.77元、上诉人三明建泰高速公路有限责任公司预交的二审案件受理费240132元，予以退回。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十八日 书记员　　陈　昕 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。