新疆汇***矿业有限公司、中铁十一局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新30民终42号 上诉人（原审原告）：新疆汇***矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜乌恰县乌鲁克恰提村新城7区91号。 法定代表人：余建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北山河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北山河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第三工程有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区大庆东路东城大厦十五楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北三***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北三***事务所律师。 上诉人新疆汇***矿业有限公司（以下简称汇***公司）因与被上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称第三工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2022）新3024民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇***公司的法定代表人余建国及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人第三工程公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人第三工程公司的委托诉讼代理人**未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇***公司上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2022）新3024民初445号民事判决；二、改判支持汇***公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定工程不存在质量问题是错误的。1．马鞍山勘察设计有限公司作出的稳定性报告和勘察报告可以作为证据使用。一审判决将稳定性报告和勘察报告认定为司法鉴定，因而适用民事诉讼证据的若干规定第36条，认为不能作为认定质量问题的证据。汇***公司认为，稳定性报告和勘察报告不是根据法院委托进行的司法鉴定，而是汇***公司自行委托有关机构或人员出具的意见，当然不必完全满足司法鉴定的程序要求。根据民事诉讼证据的若干规定第41条，要推翻该意见，必须由另一方当事人提供证据或理由足以反驳或申请鉴定。本案立案后，第三工程公司先表示要申请鉴定，后明确表示不申请鉴定。既然在释明后第三工程公司不申请鉴定，原审法院应当直接认定其证据效力。2．承包人应当预留沉陷余量。所有填筑工程应当考虑沉陷余量，是基本常识；按图施工与考虑沉陷余量并不矛盾且应当并存；规范中一方面要求按图纸施工，另一方面要求考虑沉陷余量，说明这两者之间并不矛盾，且应当并存。即考虑沉陷余量并不违反按图纸施工要求。本案中，即使设计上考虑了沉陷余量，图纸上标高也只能是2940，而实施施工时要加上沉陷余量。设计中没有考虑沉陷余量时，由施工单位考虑，所以不能说设计上有缺陷。预留沉陷余量根本不需要修改设计，新规范于2013年11月1日出台，而对方施工反滤层（坝体最下层）时是在2014年6月，应当按新规范施工。二、原审判决认为超过诉讼时效是错误的。诉讼时效的起算点是从知道或应当知道之日起计算。本案结算时，第三工程公司与造价审核单位恶意串通，虚增了商品混凝土价差补偿项目885万余元，在报汇***公司确认时，仅仅只提供了汇总金额，而故意隐瞒了其中虚增商品混凝土价差补偿项目885万余元的事实，所以直到汇***公司上级单位委托第三方进行项目投资审计时才发现多算了上述885万元，此时汇***公司才知道被欺骗的事实。因此一审以2016年1月21日双方在结算审核认定表上签字作为诉讼时效起诉时间存在错误。三、1．在一审立案时，第三工程公司先表示要申请鉴定，后明确表示不申请鉴定。2．本案遗漏了应当参加诉讼的当事人。本案中，双方共同委托第三方四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司作造价审核，第三工程公司串通四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司虚增885万元商品砼价差，因此四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司应当作为案件当事人参加诉讼。 第三工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。一、汇***公司上诉称马鞍山勘察设计有限公司的稳定性报告和勘察报告具备权威性，一审法院应当直接认定其证据效力的理由无事实和法律依据。汇***公司在一审诉讼前，单方委托马鞍山勘察设计有限公司作出的稳定性报告和勘察报告，无论该公司商业名气如何，该报告性质也只是证据，该证据能否得到法院的采信，也应当根据证据的真实性、合法性、关联性予以审查，并进行综合认定。汇***公司仅以马鞍山勘察设计有限公司的商业名气大小，而要求法院对其出具的意见直接予以认定的说法，**没有依据，应当依法予以驳回。二、一审法院程序无违法之处，因为审计报告经双方签字确认，且汇***公司作为一审原告，起诉时没有把第三机构作为被告追加进来，也没有提交书面材料，因此没有添加审计机构追加为当事人并无不当之处。三、汇***公司上诉称，第三工程公司施工未预留沉陷余量，不存在施工质量问题。该主张同样无事实和法律依据。在一审中，第三工程公司已提交了整个涉案工程各个阶段的施工文件作为证据，足以证明第三工程公司是按照《施工方案》在各方单位签字批准的情况下进行的开工，在施工过程中所用的全部建材均接受了质检单位的检测，并出具了合格报告。在工程建工验收时，建工单位、监理单位、设计单位、施工单位，以上四个单位共同为涉案工程进行了竣工验收，均认定工程质量合格的要求和法律法规的要求，符合工程建设强制性标准的要求。汇***公司坚持以第三工程公司未预留沉陷余量为一审、二审的诉讼理由显然无道理可言。三、一审法院认定事实清楚，汇***公司的诉讼主张证据不足，缺乏事实和法律依据，截止至今，汇***公司现有的证据根本无法证明第三工程公司在施工过程中存在质量问题。 汇***公司向一审法院起诉请求：1．判令第三工程公司支付尾矿坝因坝体沉降调平产生的费用5，635，523.82元；2．第三工程公司先表示要申请鉴定，后明确表示不申请鉴定。判令第三工程公司因调平工程产生的监理费用50，000元；3．第三工程公司先表示要申请鉴定，后明确表示不申请鉴定。判令第三工程公司支付混凝土差价8，851，035.75元及资金占用费2，767，866.41元（2016年1月21日计算至2022年7月30日）直至付清为止；4．本案诉讼费由第三工程公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月恩菲公司为汇***公司编制《***铜矿北矿带开采工程配套尾矿设施初步设计书》，设计书中规定一期尾矿坝坝顶标高为2940米，坝高47.2米，为矿山服务7年。2013年5月5日，汇***公司、第三工程公司双方签订《***铜矿尾矿库工程》（汇祥合字2013-55号），合同总价75，650，667元，合同工期为自开工令签发之日起252天，合同中约定承包人根据工程设计施工，承包人不得对原工程设计进行变更，承包人在施工中提出的合理化建议须经工程师同意，并约定质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，保修期为一年。2013年5月20日双方签订补充协议（汇祥合字2013-121号），增加工程价款77，534，100元，工期同主合同。该工程于2013年7月20日开工。在建设期间和工程完工后，汇***公司邀请设计院、监理公司、建设工程质量监督站、消防等部门现场指导工作，提出改进意见，项目工程监理由新疆昆仑工程咨询管理集团有限公司承担，现场施工均有监理单位负责人签字确认，施工过程中未发现涉案工程存在质量问题。于2015年10月施工单位、设计单位、监理单位、建设单位、工程质量监督站签发《单位工程竣工验收证书》，验收内容：按合同要求的内容完成工程全部内容，验收结论：合格，于2015年7月29日该工程移交使用单位管理，并进入保修期。2016年1月21日，审计机构四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司向原、被告双方出具了涉案工程的结算审定结论，送审金额为163，963，385.80元，审定金额为154，172，236.80元，核增核减金额为9，791，148.94元，建设单位汇***公司、施工单位第三工程公司均在结算审核定案表上签字**确认。2020年11月汇***公司委托马鞍山勘察设计有限公司对尾矿库坝体稳定性进行复核，马鞍山勘察设计有限公司于2021年6月出具了《稳定性报告》对沉陷的现状和原因作出了“（1）根据企业提供资料可知，尾矿坝顶最大沉降1.569米，坝顶沉降量与坝高的比值3.32％〉规范值（1.0-3.0％），表明筑坝材料填筑施工质量未达到《尾矿设施施工及验收规范》及《碾压式土石坝设计规范》相关要求；（2）根据企业提供坝体位移监测数据可知，从2014年10月至2020年11月期间，坝顶中部位移监测点1-2累计最大沉降位移量1.48米；最大水平位移量累计达432.0毫米；坝体最大沉降速率约0.66毫米／天，坝体竖向位移变化速率较常规一次性碾压式土石坝变形速率大”的结论。2021年4月汇***公司又聘请马鞍山勘察设计有限公司到尾矿库现场进行勘察，马鞍山勘察设计有限公司于2021年6月出具了《勘察报告》，该报告中对筑坝密实度界定为稍密、中密状态，不满足一般规范性要求。因尾矿库沉降，2021年3月汇***公司上级主管部门委托大华会计师事务所湖北分所（以下简称“大华会计所”）对尾矿项目进行后评价工作，评价组重点审核了项目立项至2021年2月28日的项目立项、可研、初设、概算调整、工程管理、竣工验收、完工投产、工程结算等情况，并于2021年6月10日出具了《新疆汇***矿业有限公司***铜矿尾矿库工程投资项目后评价报告》，该报告指出：经现场查阅川京造价公司编制的《***铜矿尾矿库工程竣工结算审核报告》（川京都工审（2015）058号），报告中审增商品混凝土差价金额8，851，035.75元，查阅尾矿库工程资料，只见混泥土用水泥、砂、石子等材料的检测报告，未见商品混凝土进场报验及检测报告，该工程施工用混泥土实际为现拌混凝土，未采用商品混凝土，尾矿库工程结算不应存在混凝土价差调整。2013年8月29日《***铜矿尾矿库工程一期尾矿坝施工方案》中规定尾矿库初期坝主要材料为堆石及土石，根据设计要求，在一期尾矿坝指定山体进行爆破开挖取土石料，对于原有山体沟槽、坑洞采用微风化或弱风化岩石进行填平压实。中华人民共和国国家标准《尾矿设施施工及验收规范》，编号为GB50864-2013，于2013年11月1日公告，2014年6月1日起实施，规定第1.0.4条为强制性条文，必须严格执行。1.0.4条内容为：尾矿设施施工必须按施工图进行。当实际情况与工程勘察或设计不符需要修改设计时，必须取得勘察和设计单位的书面同意。涉及坝址、筑坝料和排洪建筑物结构等重大设计变更时，必须报原审批部门批准。本案立案后，第三工程公司向本院申请追加该工程设计单位中国恩菲工程技术有限公司、监理单位新疆昆仑工程咨询管理集团有限公司为共同被告。原审法院经审查认为，汇***公司起诉第三工程公司是因履行建设工程施工合同产生的纠纷，合同相对人是原、被告双方，而案涉工程设计方与监理方，与原告所诉不是同一法律关系，不属于必须参加诉讼的当事人，且汇***公司不同意追加中国恩菲工程技术有限公司、新疆昆仑工程咨询管理集团有限公司为共同被告，本案应就汇***公司的诉讼请求进行审理，于2022年9月22日新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院作出（2022）新3024民初455号裁定，驳回第三工程公司的申请。本案立案后，第三工程公司向本院申请对该工程质量进行重新鉴定，但于2022年9月2日又提出不再申请重新鉴定的意见，第一次开庭时汇***公司也明确表示不申请重新鉴定。 一审法院认为，汇***公司与第三工程公司签订的《***铜矿尾矿库工程》（汇祥合字2013-55号）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定合法有效，双方应按合同约定履行。本案争议焦点为：一、工程质量是否合格，第三工程公司是否应承担加高调平费用；二、混凝土差价是否已过诉讼时效，第三工程公司是否应当返还。 关于争议焦点一，首先，汇***公司委托马鞍山勘察设计有限公司作稳定性报告的目的并不是为了对该工程是否存在质量问题进行鉴定，而是对坝体现状的稳定性进行分析，为二期工程提供参考，第三工程公司未参与该稳定性评估分析，汇***公司也没有证据证明其已通知第三工程公司参与该评估分析；其次，马鞍山勘察设计有限公司具有设计和勘察的资质，没有对建设工程质量进行鉴定的资质，其出具的稳定性报告和勘察报告没有载明参与评估分析的人员以及该人员的资质证明，分析勘察人员也没有对该两份报告进行签名，汇***公司诉讼中仅提交了加盖自己公司印章的人员资质证明，该证明仅是其单方自述证据，不能证明上述人员具有相关资质，也不能证明是上述人员进行的勘察分析，该两份报告不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，不能作为认定案涉尾矿库存在质量问题且第三工程公司应承担责任的证据；再次，关于是否应当预留沉陷余量的问题，双方在工程合同中约定发包人提供图纸，承包人根据工程设计及图纸施工，承包人不得对原工程设计进行变更，并约定适用标准为《尾矿设施施工及验收规程》（YS5418-95），因此根据上述约定施工既是汇***公司的要求，亦是第三工程公司的合同义务。由于双方约定的使用标准中未规定“填筑的坝顶应预留沉陷余量”，而且设计单位图纸中也没有设计预留沉陷余量，第三工程公司无预留沉陷余量的合同义务。之后新出台的验收规程，虽规定应预留沉陷余量，但该条文并不是强制性条文。恩菲公司作为新规程的参编单位，同时也是本案所涉坝体工程的设计和验收单位，其在验收中确认工程合格，也说明预留沉陷余量并非强制性规范，因此第三工程公司并没有预留沉陷余量的法定义务；另外，汇***公司与五矿二十三建设集团有限公司签订的加高调平工程施工合同约定的合同价款与其举证实际支付的款项差距较大，其提交的证据不能证明该调平工程已经完工且验收合格，不能证明修复后整个坝体符合质量要求。因此，汇***公司主张尾矿坝施工质量未达到规范要求，应由第三工程公司承担调平工程费用及监理费用的请求证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，本院不予支持。 关于争议焦点二，川京造价公司编制的《***铜矿尾矿库工程竣工结算审核报告》是双方当事人在工程验收合格后的结算依据，其中审增商品混凝土差价金额8，851，035.75元，当时汇***公司对该价差没有提出异议，并于2016年1月21日在结算审核定案表上签字**，表明汇***公司在当时结算时明知该混凝土价格的调增，汇***公司称2021年6月10日委托大华会计所审计时才知道该情况，与事实不符，该理由不能成立；汇***公司在结算完毕超过3年的时间以不当得利为由向法院起诉，要求第三工程公司返还该款项，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条之规定，汇***公司该诉求已超过了诉讼时效，本院对汇***公司的该项主张及利息不予支持。 综上所述，汇***公司的诉讼主张证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三十六条之规定，判决：驳回汇***公司的诉讼请求。案件受理费125，627元，由汇***公司负担。汇***公司变更诉讼请求后多交的案件受理费22，037元予以退回。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，汇***公司与第三工程公司签订的《***铜矿尾矿库工程》（汇祥合字2013-55号）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按合同约定履行。本案争议焦点为：一、一审是否遗漏诉讼主体。二、工程质量是否合格，第三工程公司是否应承担加高调平费用；三、混凝土差价是否已过诉讼时效。 关于一审是否遗漏诉讼主体的问题。汇***公司提出一审法院遗漏双方共同委托的第三方四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司作为本案当事人，属于程序违法的主张。第一，汇***公司作为一审原告，在起诉时并未将四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司作为第三人或者共同被告向人民法院提起诉讼；第二，汇***公司起诉第三工程公司是因履行建设工程施工合同产生的纠纷，合同相对人是汇***公司与第三工程公司双方，案涉工程造价审核单位与汇***公司所诉不是同一法律关系，不属于必须参加诉讼的当事人。故，汇***公司提出一审遗漏诉讼主题的主张，本院不予支持。 关于工程质量是否合格，第三工程公司是否应承担加高调平费用的问题。汇***公司提出马鞍山勘察设计有限公司作出的稳定性报告和勘察报告应作为定案依据，认定工程质量不合格的主张。第一，第三工程公司未参与该稳定性评估分析，汇***公司也没有证据证明其已通知第三工程公司参与该评估分析；第二，马鞍山勘察设计有限公司没有对建设工程质量进行鉴定的资质，其出具的稳定性报告和勘察报告没有载明参与评估分析的人员以及该人员的资质证明，分析勘察人员亦未对该两份报告进行签字确认。因此，该报告不能作为认定涉案工程存在质量问题且第三工程公司应承担责任的证据。2015年10月施工单位、设计单位、监理单位、建设单位、工程质量监督站签发《单位工程竣工验收证书》，验收结论为合格。《单位工程竣工验收证书》的证明力大于马鞍山勘察设计有限公司作出的稳定性报告和勘察报告的证明力。关于预留沉陷余量的问题，双方有约定，且设计单位图纸中也没有设计预留沉陷余量，第三工程公司无预留沉陷余量的合同义务。新出台的验收规程并不是强制性条文，恩菲公司作为新规程的参编单位，同时也是本案所涉坝体工程的设计和验收单位，其在验收中确认工程合格，也说明预留沉陷余量并非强制性规范，因此第三工程公司并没有预留沉陷余量的法定义务。汇***公司提出涉案工程质量不合格的主张证据不足，本院不予支持。 关于混凝土差价是否已过诉讼时效的问题。涉案工程验收合格后，双方于2016年1月21日在结算审核表上签字**，表明汇***公司在当时结算时明知该混凝土价格的调增，汇***公司在结算完毕超过3年后向法院起诉，要求第三工程公司返还该款项，不符合法律规定，汇***公司该诉求已超过了诉讼时效。一审法院认定已过诉讼时效并无不当。故，汇***公司的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，新疆汇***矿业有限公司的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125，627.00元，由新疆汇***矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　美 丽 凯 买 买 提 江 审 判 员　热拉***不都*** 审 判 员　***古　　丽*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　**** 尔 ***江 书 记 员　凯迪丽亚 努 尔买买提