***与中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司、芜湖龙腾工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖02民终1255号

上诉人（一审原告）：***，男，1968年10月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市。

委托诉讼代理人：詹高，安徽天谛律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司（原中铁四局集团实业有限公司），住所地安徽省合肥市包河区。

法定代表人：高峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张移生，安徽泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张鹏，安徽泰达律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：芜湖龙腾工程有限公司，住所地安徽省芜湖市。

法定代表人：许小龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司（以下简称中铁四局装饰公司）、上诉人芜湖龙腾工程有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2008）镜民一初字第01240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人詹高、上诉人中铁四局装饰公司的委托诉讼代理人张移生、上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人方宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：请求法院撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定龙腾公司在9895593.55元的工程款中占有1395593.55元显属不当。此部分工程款应当完全归***所有，与龙腾公司无关。二、一审判决中认定拨付审批表中涉及其他施工队工程量2297570元中龙腾公司占1723177.5元，与事实不符。三、一审判决认定拨付审批表与签证变更有可能重复的工程款307338.23元应予以扣减，仅有中铁四局装饰公司单方的证据，无其他证据佐证，显属证据不足。四、一审漏判***支付的招标代理费84511.7元、税金193366元、电脑等物品13498元、押金5000元。

中铁四局装饰公司在二审中辩称：一审法院判定中铁四局实业公司支付工程款属于事实、法律认定有误，支付基础是2008年2月3日的协议，但此协议实际并未明确由谁支付款项。二、即使法院认定中铁四局实业公司与龙腾公司的合同是无效的，根据相关司法解释的规定，应由龙腾公司支付工程款，中铁四局实业公司只在欠付的范围内承担。三、利息计算的起始点有误，工程款至今未支付因为对工程量未定，各方均委托鉴定单位计算工程量，***认为工程量少而不予认定。各方应按过错比例承担责任。一审法院判定给付利息，***对损失扩大有责任，此部分其应自行承担。其他部分同中铁四局装饰公司的上诉状内容。

龙腾公司在二审中辩称：其他施工队工程价款认定的问题鉴定报告已经明确指出，总价款为200多万，且载明可能与***施工有重合，龙腾公司支付总款为1582万余元，已经支付给三个施工队的总价款为340余万元。***认为施工协议是虚假的无依据，一审法院认定的三个施工队的工程量也无依据。

中铁四局装饰公司的上诉请求：撤销原判第一项，依法改判中铁四局装饰公司不承担***支付工程款及其利息损失的责任，本案一、二审诉讼费用由龙腾公司和***承担。事实与理由：一审法院判决确认中铁四局装饰公司向***和龙腾公司支付2007年5月20日至2008年2月3日期间实际完成工程的工程款数额合计14199651.55元属认定事实不清，证据不足。二、一审法院判决确认中铁四局装饰公司向龙腾公司支付工程款1141661.66元，向***支付工程款9526026.79元属认定事实不清，证据不足。三、一审法院判决利息的起算时间为2008年8月27日，不符合合同约定，其判决认定事实错误。四、一审法院依据的两份鉴定报告中铁四局装饰公司均不认可。

***在二审中辩称：***的答辩意见同上诉状中的内容一致。

龙腾公司在二审中辩称：龙腾公司的答辩意见同上诉状中的内容一致。

龙腾公司上诉请求：撤销原判关于***施工期间工程价值及部分事实的认定。事实与理由：一、原判认定，在龙腾公司承包期间，龙腾公司将工程分包给***等人组织的施工队施工。实际上，除一些施工队外，龙腾公司还自行组织队伍施工。二、原判酌定分配涉及其他施工队工程款574392.5元给***没有依据。三、原判认定节制闸灌注桩项目183452元由***施工没有依据。四、原判分配龙腾公司施工期间设备部分利润为20%以及龙腾公司仅享有10%利润没有依据。五、中铁四局装饰公司代付恒力公司砼款387550元，该款系***施工期间所欠，应由***承担。六、原判决认定其余工程款98955593.55元中***占其中850万元没有事实依据。

***在二审中辩称：一、龙腾公司主张刘学富等人组成的施工队施工，他们每人工程款为20余万元。龙腾公司与倪光辉签订的协议真实性有异议，***提供了***与倪光辉签订的协议。龙腾公司认为***实际施工人的证据不足，除了三个施工队外龙腾公司不能证明还有其他施工人。二、应扣除有证据证明的许克胜等47万元。三、中铁四局装饰公司代付的混凝土38万余元，并认定由***支付无依据，龙腾公司退场后还有其他施工队进场。四、980万元工程款，***占有850万元无依据，与本案事实不符，此850万元与龙腾公司无关。五、2008年的鉴定报告龙腾公司是认可的，***并未认可，判决以此为依据不妥。

中铁四局装饰公司在二审中辩称：一审法院判定中铁四局装饰公司支付工程款属事实、法律认定均有误，支付基础是2008年2月3日的协议，但此协议实际并未明确由谁支付款项。二、即使法院认定中铁四局装饰公司与龙腾公司的合同是无效的，根据司法解释规定应由龙腾公司支付工程款，中铁四局装饰公司只在欠付的范围内承担。三、利息计算的起始点有误，工程款至今未支付因为对工程量未定，各方均委托鉴定单位计算工程量，***认为工程量少而不予认定。各方应按过错比例承担责任。一审法院判定给付利息，***对损失扩大有责任，此部分其应自行承担。其他部分中铁四局装饰公司的上诉状内容。

***向一审法院起诉请求：1、中铁四局装饰公司和龙腾公司向***付清工程款7，840，933.50元，给付利息2538900元（自2008年4月1日起按日万分之二点一计算）。

一审法院认定的事实：芜湖市保兴垾污水及驳岸工程（BC）线及附属工程由中铁四局集团公司中标承建，中标价52889619元。2007年5月15日，该公司与发包人芜湖市保兴垾整治工程办公室签订了建设工程施工合同。合同中关于工程款支付办法约定，1、按建设单位和监理工程师共同审查签证的工程月进度统计报表中完成的工作量，按报表中完成工程量的70%支付工程价款，每月支付一次。2、工程进度款累计付到工程价款的70%时，停止拨付。工程竣工验收合格后付到工程价款的85%时，办理完工工程决算终审后，无拖欠农民工工资现象，再付到工程总价款的95%，其余工程款待整个工程保修期满后10日内一次付清。上述工程中标后，中铁四局集团公司以中铁四局实业公司对外签订与该工程施工、分包等有关合同。中铁四局实业公司以劳务分包方式将上述工程全部交由龙腾公司承建，双方于2007年7月1日签订了建设工程劳务分包合同。合同约定，工期自2007年5月15日起共238天。2、合同价款52889619元。3、建设方资金不到位的情况下，所需资金由龙腾公司垫付，中铁四局实业公司支付龙腾公司的款项期限作相应顺延。4、龙腾公司就整个工作量向中铁四局实业公司交纳3%的管理费，在支付的每笔劳务费中扣除；龙腾公司所施工的工程达到业主要求的质量标准，按照龙腾公司劳务总量的1%对龙腾公司奖励。龙腾公司承接工程后，将工程分包给***、许克胜、倪光辉、刘学富等个人组织施工队施工。2007年5月20日，陶杰（即***）施工队进场施工，2008年2月3日，因***与中铁实业公司发生矛盾，经协调，***、中铁四局实业公司以及龙腾公司三方签订《关于陶杰施工队的协议》，主要内容有：2008年2月3日，经调解，三方就有关中铁四局承建的保兴垾BC线工程与许小龙（龙腾公司法定代表人）、陶杰产生纠纷一事。在保证退出工程项目前提下达成以下协议条款：1、中铁四局暂借160万元给陶杰施工队，经许小龙签字认可用于支付工程材料款。此款由项目部凭有效证据，监督支付给相关人员；2、春节后，立即就陶杰施工的工程量，本着实事求是的原则进行核算，在双方认可的审计单位组织下进行，核定工程量及工程价款，多退少补；3、工程量经核定认可后，陶杰应上交的管理费按照约定的比例如数上交。协议签订后，***退出了施工。

关于2007年5月至2008年2月3日期间，***及龙腾公司实际完成工程的工程量。经中国建设银行股份有限公司安徽省分行行鉴定：

1、项目工程进度款拨付审批表反映的已完工程价值为14，950，000元，其中（1）设备及其安装等共计3545017元；（2）拨付审批表中涉及其他施工队合同施工内容总价为2297570元；（3）节制闸钻孔灌注桩项目183452元；（4）A线延长段及管桥沟部分105441元；（5）涉案期间扣除以上项目已完工程计7，869，520元。

2、签证变更反映的工程价值971385元；

3、业主签署意见签证工程价值74669元；

4、上述“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程430141元。

上述4项中。其中第1项中（1）关于设备及其安装部分，中铁四局实业公司主张均由其支付，龙腾公司提供了相关支付凭证，证明其代中铁四局实业公司支付了合计1110000元（其中支付申文广闸门款110000元、支付联云商贸公司300000元、支付了扬州恒泰机电厂700000元），***提供证据，证明其支付了269600元。（4）A线延长段入管桥沟部分1054441元，该部分其中931241元不是由***及龙腾公司施工，另龙腾公司代付了300436元给施工的大江公司。

关于上述第4项“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程，中铁四局经比对列举了重复的项目合计价值为307338.23元。

一审法院另查明：1、关于龙腾公司施工期间购买的总设备部分，依据中铁四局实业公司中标价，合计6160000元，而该部分设备实际采购价为4730000元，差价1430000元，龙腾公司主张由于工程全部转包给龙腾公司，设备的差价应全部属于龙腾公司所有。2、***主张，中国建设银行股份有限公司安徽省分行行鉴定所认定的价格与工程最终的审计结果有差距，并申请重新鉴定，2013年1月16日最终审计报告《关于对芜湖市保兴垾污水及驳岸BC张工程结处审核结果的报告》作出后，2014年9月25日，经芜湖市中级人民法院委托安徽博华工程咨询有限公司对差价进行鉴定，该份鉴定依据中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定的上述项目，认定2007年5月20日至2008年2月3日期间的施工项目中，补充鉴定价值部分为268182.29元，材料价格调整部分金额为465831.49元，合计734016.78元，但认为该部份工程量无法区分是龙腾公司和***施工的具体份额；3、中铁四局实业公司已付被告龙腾公司工程款10141489.1元，付***工程款200000元，龙腾公司支付***工程款6609526元；4、因鉴定向中国建设银行股份有限公司安徽省分行行鉴定交纳鉴定费180000元，***、龙腾公司及中铁四局实业公司各预交了60000元；安徽博华工程咨询有限公司鉴定，***预交了鉴定费11000元。

一审法院认为，（一）中铁四局实业公司将工程整体转包给龙腾公司，龙腾公司承接工程后，将工程再次转（分）包给无施工资质的个人，违反法律规定，该转包行为无效。（二）中铁四局集团公司中标后，以中铁四局实业公司名义与***签订了合同，工程合法的主体单位应为中铁四局集团公司，基于中铁四局实业公司由中铁四局团公司全资投入及***只主张中铁四局实业公司承担责任的情况。中铁四局实业公司应承担向实际施工人支付工程款的义务。（三）***作为实际施工人，在实际完成工程后，且在退场时签订了退场协议，约定按工程量结算给付工程款，结合上述转包行为均无效的情况，***有权依据自己施工的具体工程量向该工程总承包人中铁四局实业公司主张给付工程款。（四）关于龙腾公司及***施工总的价款，依据鉴定报告及双方提供证据的情况，认定如下：1、（1）设备及其安装部分3545017元，此部分由中铁四局实业公司支付，但龙腾公司垫付了款项1110000元，中铁四局实业公司应给付龙腾公司，***支付了269600元，中铁四局实业公司应支付给***；（2）拨付审批表中涉及其他施工队合同施工内容总价为2297570元，由于***及许克胜、倪光辉、刘学富等施工范围相互重合，无法区分具体工作量，酌定各施工队均等均量施工，该部分工程量龙腾公司（许克胜、倪光辉、刘学富等施工队）为1723177.5元，***为574392.5元；（3）节制闸钻孔灌注桩项目183452元；（4）A线延长段及管桥沟部分1054441元，其中931241元不在龙腾公司与***施工范围内，龙腾公司并提供证据证明其该部分代付了300436元，该部分应给付龙腾公司。另123200元工程量应由***和龙腾公司施工；（5）涉案期间扣除以上项目已完工程计7，869，520元。上述（1）至（5）项中铁四局实业公司应付的款项合计12153778元（14950000元-3545017元＋1110000元＋269600-1054441元＋423636元）。2、第2、3项签证变更反映的工程价值971385元及业主签署意见签证工程价值74669元，均已实际施工，应按价计算；3、“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程，中铁四局实业公司经比对列举了重复的项目合计价值为307338.23元，应予以减去。关于总设备的差价1430000元，由于中铁四局实业公司将工程全部违法转包给龙腾公司，在龙腾公司施工期间购买了上述设备，且龙腾公司也实际支付了部分设备款，根据龙腾公司承包工程后中途退场及工程总的造价，酌定按20%的比例为该期间的利润，龙腾公司享有20%部分的一半及10%利润计143000元。4、安徽博华工程咨询有限公司依据中国建设银行股份有限公司安徽省分行行鉴定的上述项目，结合最终审计报告《关于对芜湖市保兴垾污水及驳岸BC张工程结处审核结果的报告》，认定2007年5月20日至2008年2月3日期间的施工项目中，补充鉴定价值部分为268182.29元，材料价格调整部分金额为465831.49元，合计734016.78元，属于实际完成的工作量，中铁四局实业公司应给付实际施工人。上述中铁四局实业公司合计应给付的工程款合计14199651.55元（12153778元＋971385元＋74669元＋430141元-307338.23元＋143000元＋734016.78元）。（五）关于***与龙腾公司对以上工程量各自完成的工程量：（1）各自代付的款项属于各自所有，***代付款项为269600元，龙腾公司代付款项为1110000＋300436元=1410436元（2）拨付审批表中涉及其他施工队合同施工内容总价为2297570元，该部分工程量龙腾公司为1723177.5元，原告***为574392.5元；（3）节制闸钻孔灌注桩项目183452元，结合***提供的证据，认定由***施工；（4）关于总设备差价部分，由于龙腾公司与中铁四局实业公司直接发生转包关系，应属于龙腾公司所有，即143000元。（5）其余9895593.55元（14199651.55元-269600元-1410436元-2297570元-183452元-143000元），无法区分系***和龙腾公司何人施工，结合下述因素综合予以裁量：①2007年5月至2008年2月3日主要由***实际施工；②鉴定报告中已将许克胜、倪光辉、刘学富等施工混同部分单独列出的情况；③三方签订的退出协议中关于上交管理费的陈述；④龙腾公司作为工程全部非法承包人，为整个工程的开始所作的投入情况。综合上述因素，酌情认定***占有其中8500000元，龙腾公司占有其中1395593.55元。综上所述，中铁四局实业公司应给付***工程款9526026.79元（8500000元＋269600元＋574392.5元＋183452元），扣除已给付工程款6809526元，尚欠工程款2716500.79元（9526026.79元-6809526元），支付龙腾公司工程款1141661.66元（14199651.55元-10141489.1元-200000元-2716500.79元）。***另主张利息，双方虽未约定工程款给付期限，但***中途退出工程后，按协议约定应于2008年初与***结算并给付工程款，故应自***主张权利之日始即2008年8月27日始给付利息，利率按同期银行人民币贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止。***另主张龙腾公司给付工程款，由于***与龙腾公司之间并无协议约定，无法确认龙腾公司与***之间的关系，且龙腾公司仅为非法转包的中间人，故对***诉求龙腾公司给付拖欠款项，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中铁四局实业公司支付***工程款2716500.79元，并按照银行同期同类贷款基准利率赔偿***利息损失（以所欠本金为基数自2008年8月27日起算至判决确定给付之日）；二、驳回***对龙腾公司的诉讼请求。案件受理费73050元，财产保全申请费5000元，合计元78050元，由***承担43050元，中铁四局实业公司承担35000元，本案鉴定费191000元，***承担63667元、龙腾公司承担63666元、被告中铁四局集团实业有限公司承担63666元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明该案当事人中铁四局实业公司已经被中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司吸收合并。根据中铁四董（2008）24号文件内容，原中铁四局实业公司的债权债务及相关资质、业务及员工，均由变更后的中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司负责承接。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，一、涉案工程从2007年5月20日至2008年2月3日期间工程量总数额。根据建鉴定字WH（2012）001号及博鉴定字（2015）002号两份鉴定报告，结合一审法院认定的数额本院分析如下：1、项目工程进度款拨付审批表反映的已完工程价值为14950000元，其中拨付审批表中涉及其他施工队合同的施工内容总价为2297570元，由于***和龙腾公司都没有提供充分的证据证明各自施工量，因此一审法院按照比例酌定划分并无不妥。A线延长段及管桥沟部分1054441元，一审认定有123200元工程量由***和龙腾公司施工，而中铁四局装饰公司认为应该全部扣除，本院认为由于涉案工程涉及的是BC线而非A线，因此，A线延长段的工程量确实不应计算在总工程量内。对于管沟桥部分，中铁四局装饰公司仅凭一份业主方出具的证明，没有其他证据佐证，达不到其证明目的，本院不予采信。因此，一审法院认定在已完工程14950000范围内，中铁四局装饰公司应付的款项合计12153778元本院予以确认。2、签证变更反映的工程价值971385元及业主未签署意见签证工程价值74669元，中铁四局装饰公司认为业主未签署意见的签证不应计算工程量，由于涉案工程历时较长，存在部分签证不能及时被确认的情况，且中铁四局装饰公司也没有证据证明该部分工程具体施工方，因此在工程已经客观施工的前提下，本院对上述变更的工程量予以确认。3、“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程价值为430141元，一审认定按照中铁四局装饰公司经对比确认的307338.23元作为重复的工程价值没有依据，本院予以纠正。4、关于设备的价差，本案设备采购存在1430000元的价差，龙腾公司和中铁四局装饰公司都主张该差价应归自己所有。根据一审查明的事实，中铁四局装饰公司将工程全部违法转包给龙腾公司，因此，龙腾公司以低于中标价的价格购买设备，差额部分应计入龙腾公司，但考虑到龙腾公司并未支付全部款项，以及双方管理费的约定，本院酌定龙腾公司享有价差的50%，即715000元。5、补充鉴定价值部分为268182.29元，材料价格调整部分金额为465831.49元，合计734016.78元。中铁四局装饰公司认为材料价格调整没有依据。根据各方在2008年2月3日签订的《关于解除陶杰施工队的协议》，对于水泥、商品砼及钢筋材料差参照市建委的市场信息价进行调整。因此对于补充鉴定的中的价格调整部分应予认可。综上，中铁四局装饰公司合计应给付的工程款合计14648848.78元（12153778元＋971385元＋74669元＋715000元＋734016.78元）。

二、***可获得的工程款数额。（1）各自代付的款项属于各自所有，***代付款项为269600元，龙腾公司代付款项为1110000＋300436元=1410436元（2）拨付审批表中涉及其他施工队合同施工内容总价为2297570元，该部分工程量龙腾公司为1723177.5元，***为574392.5元；（3）节制闸钻孔灌注桩项目183452元，结合***提供的证据，认定由***施工；（4）关于总设备差价715000应属于龙腾公司所有。（5）其余9772790.78元（14648848.78-269600-1410436-2297570-183452-715000），无法区分系***和龙腾公司何人施工，一审法院酌定***享有其中的850万元本院予以认可。因此，龙腾公司可获得其中1272790.78元。综上所述，***可获得工程款2717918.5元（8500000＋269600＋574392.5＋183452-6809526）。龙腾公司可获得工程款1589441.18元。（14648848.78-10141489.1-200000-2717918.5）。

三、《关于解除陶杰施工队的协议》没有约定支付工程款的具体时间，一审法院以***起诉时间为利息的起算时间，但此时工程款仍未确定，以此时间点计算利息确有不妥，本院以2015年2月13日最后一份鉴定报告出具的时间为工程结算时间。因此，***主张利息应从2015年2月14日起计算。

综上所述，***、龙腾公司、中铁四局装饰公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2008）镜民一初字第01240号民事判决；

二、上诉人中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***工程款人民币2717918.5元。并按照银行同期同类贷款基准利率赔偿上诉人***利息损失（以所欠本金为基数自2015年2月14日起算至实际支付完毕之日止）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。

一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费85596元，由上诉人***、上诉人芜湖龙腾工程有限公司、上诉人中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司各自承担28532元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汪　智

代理审判员　　李家坤

代理审判员　　蒋　磊

二〇一六年十一月十四日

书　记　员　　王文苑

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。